A complexidade dos fenômenos sociais torna difícil a transposição, para o plano normativo, da evolução das instituições tal como se apresentam na sociedade moderna. Acabam sendo criadas normas jurídicas ainda mais gerais (trazendo em seu bojo noções de conteúdo variável, de conceito vago ou indeterminado) e de cláusulas gerais, a fim de possibilitar ao órgão jurisdicional aplicar a norma jurídica em atenção às particularidades de cada caso, particularidades estas insuscetíveis de serem previstas pelo legislador.

Permeia-se o sistema, por outro lado, com princípios jurídicos. Como ensina Canotilho, “o direito do estado de direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”. Assim, “o tomar a sério os princípios implica uma mudança profunda na metódica de concretização do direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juízes”.

Escrevemos sobre o assunto, com mais vagar, neste livro. O art. 477, parágrafo único do NCPC, quanto a este ponto, é claro no sentido de que “fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas”. Seguindo a mesma linha, o art. 476, parágrafo único, II do NCPC estabelece que “não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que [...] empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”.

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A atuação jurisdicional realizada com fundamento em princípios é peculiar, diferente daquela desenvolvida apenas com base em regras. Impõe-se ao juiz, além de justificar a existência do princípio e sua incidência, em um caso concreto, também demonstrar os motivos que o levaram a mitigar a incidência de outro princípio.

Note-se que mesmo diante dos denominados “casos difíceis”, as soluções devem ser encontradas pelo juiz no sistema jurídico, não sendo correto dizer que o juiz cria o direito “a partir do nada”. Como explica Dworkin, “o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente”. Claro que há, também, os casos “trágicos”, hipóteses em que, consoante explica Manuel Atienza, “não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral”. Para os casos difíceis, deve ser possível encontrar a solução adequada, à luz do sistema jurídico, o mesmo talvez não podendo acontecer, em relação aos casos trágicos, em que a decisão tomará por base, quase que exclusivamente, um juízo de ponderação de valores, e não apenas de princípios conflitantes.

Chega-se, portanto, a ponto crucial da questão atinente criação da solução jurídica pela jurisdição, que foi objeto de nossas pesquisas de pós-doutoramento e será objeto de outro estudo, que pretendemos publicar em breve: saber em que medida a decisão fundada em princípios não é, na verdade, uma decisão fundada em valores, o que conduz ao problema da racionalidade, subjetivismo e arbitrariedade das decisões fundadas em princípios (basta lembrar da “teoria da katchanga”, a que nos referimos neste post). Com efeito: Parte da doutrina afirma que o método de ponderação entre princípios colidentes não seria racional, o que favoreceria o subjetivismo e, até, a arbitrariedade na prolação de decisões judiciais fundadas em princípios (assim, p.ex., Jürgen Habermas). Alexy reconhece que um “sopesamento irracional” pode ameaçar a própria existência dos direitos fundamentais. Mas, em contraposição à crítica de Habermas, afirma que o sopesamento deve ser realizado com base em um modelo fundamentado, e não decisionista. Dworkin, tendo em vista sua concepção mais restrita que a de Alexy quanto ao que seja um princípio jurídico, não admite que uma decisão seja tomada com base em policies, o que afasta a possibilidade de ponderação de valores jurídicos. A solução, segundo Dworkin, será aquela que melhor corresponder à Constituição, às regras jurídicas e aos precedentes.

O assunto é complexo, e dele tratamos neste livro, em especial no comentário ao art. 126 do CPC/1973, com notas comparativas aos arts. 476 e 477 do NCPC.

* O Projeto de Lei do Senado 166/2010 (Projeto do novo CPC) é por nós designado, simplesmente, como NCPC.

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