“A Eficácia Prospectiva das Decisões Judiciais e os Meios de Estabilidade das Relações Jurídicas à Luz do Novo Código de Processo Civil”

Em artigo intitulado “A Eficácia Prospectiva das Decisões Judiciais e os Meios de Estabilidade das Relações Jurídicas à Luz do Novo Código de Processo Civil”, publicado na Revista Temas Atuais de Processo Civil, Gabriel Peixoto Dourado trata da valorização da jurisprudência no ordenamento jurídico pátrio, seus efeitos e a necessidade de se lidar com teorias antes exclusivas do Common Law.

Eis o artigo:

Resumo: O trabalho aborda os impactos da valorização da jurisprudência em solo pátrio, abordando aspectos como a modulação dos efeitos temporais da decisão, a uniformização de jurisprudência e uma análise do stare decisis americano,destacando exemplos práticos no Brasil e sua devida aproximação com o Commow Law. Para tal fim, utilizou-se um método dedutivo, sobretudo através de análise bilbiográfica.

Palavras-chave: Modulação dos efeitos temporais. Estabilidade das relações jurídicas. Uniformização da Jurisprudência.

 

Abstract: The paper discusses the impact of the appreciation of jurisprudence in his native soil, covering aspects such as the temporal modulation of the effects of the decision, the uniformity of law and an analysis of stare decisis American, highlighting practical examples in Brazil and its approach to the due Commow Law. to this end, we used a deductive method, mainly by analyzing the bibliography.

Key- words: Modulation of temporal effects. Stability of legal relations. Standardization of Jurisprudence.

1 Introdução

O ato inconstitucional no Brasil, eivado de vício inscrito no plano da validade, é considerado nulo de pleno direito, tendo a decisão um caráter meramente declaratório e, por conseguinte, ostenta eficácia retroativa. Tal tese já era proclamada pelo dito modelo americano, evidenciado por Marshall no caso Marbury vs Madison[2]. Na Áustria, entretanto, triunfou a doutrina de Hans Kelsen, prevalecendo a noção de que a norma inconstitucional seria meramente anulável, podendo ser convalidada em razão da natureza constitutiva de tal função jurisdicional, definida como uma atividade legislativa negativa[3].

Hodiernamente, visualizam-se alguns temperamentos à teoria da nulidade, dentre os quais, destacaremos o art. 27[4]; Lei n. 9868/99, que determina a modulação dos efeitos temporais[5] da decisão do Supremo Tribunal Federal inscrita no controle concentrado de constitucionalidade. Tal dispositivo confere eficácia prospectiva a normas eivadas do vício írrito da inconstitucionalidade, sendo reverberado em vários ordenamentos no Direito Comparado, como também na Constituição Portuguesa[6] e na Carta Austríaca[7]. A aplicabilidade da modulação não se estreita a tal possibilidade, conforme leciona Luís Roberto Barroso[8]:

Na linha de jurisprudência do STF, a modulação dos efeitos da decisão judicial pode ocorrer em quatro hipóteses: a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta; b) declaração incidental de inconstitucionalidade; c) declaração de inconstitucionalidade em abstrato; d) mudança de jurisprudência.(grifo nosso)

No caso da mudança de jurisprudência, não há que se sustentar uma eficácia analógica da modulação ocorrida sob a égide do art. 27 da Lei nº 9.868/99, por exemplo, no controle in abstracto ou incidenter tantum de constitucionalidade. Desta feita, não resta dúvidas sobre ser descabido o quórum qualificado de dois terços para que tal entendimento seja suplantado.

Ainda assim, corroborando tal posicionamento observa-se que não está se excepcionando a supremacia da constituição, mas propiciando a incidência da segurança jurídica, enquanto sobreprincípio do nosso ordenamento. Isto nos permite assegurar que a modulação, em situações análogas a esta, independe de previsão legal sob pena de afrontar a estabilidade das relações jurídicas e seus corolários lógicos, como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

2 A modulação universal dos efeitos decisórios e o anteprojeto do novo Código de Processo Civil

A expansão potencial de tal instituto se coaduna com a ampliação da capacidade decisória dos magistrados a fim de que se atinja uma tutela satisfativa, corroborando com o ideal de erigir a importância dos precedentes judiciais no Direito Pátrio. Assim, o Anteprojeto do código de processo civil dispõe:

Art. 882

(…)

V. na hipótese de modificação da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da decisão.

§1º a mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.

Em nosso entendimento, tal dispositivo age com o escopo de harmonizar dois mandados de otimização de nosso ordenamento, quais sejam a segurança jurídica e a evolução jurisprudencial, visto que o Direito não pode ser concebido como uma realidade estanque a ponto de desconsiderar os posicionamentos pretorianos reiterados como fonte formal do Direito, sobretudo após a Reforma do Judiciário (EC n° 45/04). A fundamentação[9] adequada e específica atua como controle da legitimidade e da legalidade dos atos oriundos do Poder Judiciário, buscando evitar que sejam exarados acórdãos despropositados ou arbitrários que venham postergar a incidência da norma por situações que não se coadunem com a segurança jurídica e nem com o fundado interesse público primário.[10]

Logo, sob a égide da Teoria Egológica capitaneada por Carlos Cossio, analisamos o Direito como a conduta humana em sua interferência intersubjetiva[11]. A modulação nada mais é do que o lapso temporal para que tais mudanças se inscrevam na sociedade, evitando que um ambiente anárquico se instaure dada a carência de regulação normativa e se distancie do ideal de justiça que, de modo deôntico, a norma deve perquirir.

A segurança jurídica está umbilicalmente ligada à própria concepção do Estado Democrático de Direito, com previsão tanto no preâmbulo bem como no rol dos direitos fundamentais, buscando assegurar aos cidadãos a previsibilidade imprescindível das relações sociais e de convivência, determinando de forma clarividente os parâmetros a que todos estão adstritos nas mais diversas searas do Direito. Nesta toada, é salutar o destaque do magistério lusitano de J. J. Gomes Canotilho[12], buscando colmatar tal cláusula geral, por vezes, vaga e incerta:

Os indivíduos têm o direito de poder contar com o fato de que aos seus atos ou às decisões públicas concernentes a seus direitos, posições ou relações jurídicas fundadas sobre normas jurídicas válidas e em vigor, se vinculem os efeitos previstos e assinados por estas mesmas normas.

Ademais, para que a evolução jurisprudencial se compatibilizasse com a metanorma supramencionada, seria mais prudente a adoção do vocábulo súmula/enunciado em vez de entendimento dominante para fundamentar tal modulação, vide a impropriedade teórica desta expressão sob o viés qualitativo e quantitativo. Com esta alteração, propiciaríamos a adaptação ao viés dinâmico que reveste a sociedade, bem como o Direito como ciência regulatória, seria dada de forma ordenada mediante a eficácia plena de dispositivos que incidem acerca dos processos perante os tribunais, como as ferramentas de dirimir as divergências jurisprudenciais interna corporis, tais como a uniformização de jurisprudência.

2.1 Da Uniformização de Jurisprudência

 

A uniformização da jurisprudência, instituto ainda de eficácia rarefeita no cenário brasileiro, ostenta a natureza jurídica de incidente processual que culmina em transferir a órgão distinto do que iniciou o julgamento, a competência funcional para analisar determinadas questões incidenter tantum suscitadas como prejudiciais. Isto é, detendo uma relação antecedente e necessária que deve ser dirimida a fim de solucionar o meritum causae. Por ora, o seu objeto não é uma questão principal, logo o decisum acerca da cizânia jurisprudencial não é albergado pelo manto da coisa julgada material, em consonância com o art.469; CPC[13].

A questão incidente, conforme já exposto, deve ser uma questão de direito inerente a causa de relevância clarividente, que exteriorize distintos posicionamentos jurisprudenciais[14] interna corporis sobre o mesmo substrato jurídico.

No Direito Comparado, em uma perspectiva histórica, existia o instituto do assento previsto no Código de Processo Civil lusitano[15]. Contrariamente, estende tal postura uniformizadora a ponto de resolvê-la sem está adstrita a relevância desta ao presente caso, conforme assevera o Art.783, nº 3[16] do diploma português. Tal postura explica-se numa interpretação sistemática como instrumento equânime de manter a coerência e a unidade que o ordenamento jurídico deve ter por essência. A contrario sensu, o embate processual hodierno deve conferir aplicabilidade a efetividade processual e, portanto, ser visto também pela ótica dos consumidores da prestação jurisdicional[17].

A questão incidenter tantum elenca dentre os seus legitimados qualquer das partes, o juiz votante, excluindo por silogismo lógico aquele que esteja impedido ou tenha se declarado suspeito, e o Ministério Público enquanto parte e como custos legis, quando recorrer da sentença e tornar-se parte. A decisão desta questão, por sua vez, incorpora-se no julgamento da espécie como uma premissa inafastável[18], para o julgamento da causa principal. Tal incidente não se limita a competência recursal dos órgãos pretorianos, podendo ser utilizado em causas cujo Tribunal detenha a competência originária.

Ao ser requerido pela parte, a despeito de entendimento contrário que sustenta a análise da conveniência e oportunidade para a admissão ou não do instituto em cotejo, destacamos que tal solicitação geraria um direito subjetivo processual aos atores processuais em questão. A uniformização de jurisprudência não pode ser interpretada apenas à luz do processo em que a divergência reina, todavia em uma visão lata sua exegese deve ser realizada como instrumento para a segurança jurídica, ao lado da própria modulação dos efeitos temporais decisórios já abordados neste trabalho, afinal se assim não fosse não poderíamos afirmar o que seria “entendimento dominante” e muito menos quando este mudaria a fim de fundamentar uma eficácia prospectiva da decisão. Neste sentido leciona Freddie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha., citando José Marcelo Menezes Vigiliar[19] :

O incidente de uniformização de jurisprudência afigura-se como garantia do jurisdicionado. Presentes seus requisitos – impõem os valores igualdade, segurança, economia e respeitabilidade- deve ser instaurado. Trata-se de técnica processual perfeitamente identificada com os postulados mais nobres existentes em nosso ordenamento e intimamente ligada ao efetivo acesso ao Judiciário.

Assim, após ser suscitada e admitida a solicitação de uniformização de jurisprudência, o julgamento originário é suspenso havendo uma cisão funcional de competência, destinando a questão incidente a outro órgão indicado no regimento interno.

Destaca-se que a decisão do incidente é irrecorrível, logo só pode ser afrontada por meio de embargos de declaração, obedecida a fundamentação vinculada (obscuridade, omissão, contradição) inerente a este pleito recursal. A decisão, que pode ser afrontada por remédio voluntário instaurado na mesma relação processual, é a do órgão originário que completar tal julgamento subjetivamente complexo[20].

A Jurisprudência assim deixa a simplória definição etimológica de “dizer o direito”, passando por meios de incidentes processuais e da expansão da concessão de efeitos prospectivos em caso de mudança de entendimento sobre determinadas matérias, erigindo a força vinculante dos precedentes e a interpretação criativa do Judiciário no cenário pátrio, aliado a uma postura ativista.

Desta feita, sistemas jurídicos como o Commow Law e o Civil Law, não se fixam por realidades excludentes e incomunicáveis, mas se conciliam de forma que as decisões pretorianas sejam consolidadas de vez no Brasil. Assim, tornar-se-ão instrumentos de exteriorizar as relações dinâmicas do Direito, coadunando-se com ferramentas de uniformização a fim de evitar a famigerada instabilidade jurisdicional propriamente dita, por meio da implementação com as devidas adaptações do stare decisis americano.

3 Stare Decisis e os precedentes: ferramentes de coerência e estabilidade do ordenamento jurídico

 

O Stare Decisis é uma construção jurisprudencial que remonta originalmente a Willian Blackstone na Inglaterra sob a parêmia de que os juízes não criam direito novos apenas revelam e concretizam os que estão inscritos no sistema, formulando os precedentes, que seriam decisões judiciais que poderiam influenciar a solução de lides supervenientes, desde que conservem substratos fáticos análogos.

A despeito de não estar prevista na Constituição sintética ianque ou em lei federal, visa garantir a coerência e a estabilidade de causas a serem julgadas com base em decisões proferidas a priori, desde que conservem uma similitude fática entre elas, tolhendo, de certa forma, o juízo axiológico operado pelo magistrado diante do caso sub judice. Entendemos, contudo, que essa flexibilização não malfere o livre convencimento motivado atinente ao Julgador, visto que técnicas interpretativas específicas do Commow Law constituem parâmetros objetivos que permitem brecar a eficácia dos precedentes em determinadas ocasiões. Neste sentido leciona José Miguel Garcia Medina[21]:

O juiz, para não aplicar o entendimento materializado em um precedente jurisprudencial, poderá valer-se de técnicas similares às utilizadas no sistema do common law, dentre as quais destacam-se o overruling e a distinguishing. Sob esta perspectiva, passa também a ganhar relevância a distinção entre obiter dicta e ratio decidendi, habitualmente feita em sistemas de common law, mas que também deve ser considerada, entre nós, para que se compreendam, com exatidão, os elementos que devem ser levados em consideração, em um precedente jurisprudencial.( grifo nosso)

A ratio decidendi é o motivo que fundamenta o teor da decisão judicial prolatada, tornando-se vinculante para os demais juízes e para as partes diante de eventuais casos supervenientes. Logo, infere-se que no Direito Americano tal paradigma constitui fonte formal e material do Direito, visto que é plenamente admissível que a ratio decidendi seja colmatada por meio dos precedentes. A obter dicta refere-se a manifestação do órgão jurisdicional dispensável à solução do tema submetido à apreciação do Poder Judiciário.Trata-se portanto, de fundamento de reforço retórico, jamais posicionado na parte dispositiva do julgado. Assim, não vincula os casos subsequentes, tendo apenas uma “eficácia persuasiva” na medida da força de seus fundamentos.

A vinculação aos precedentes[22] não pode ocorrer de forma irrestrita, existem mecanismos através dos quais a Corte pode evitar a força gravitacional[23] dos precedentes[24], dentre os quais destacaremos o distinguishing method e o overruling. Naquele o precedente é afastado em virtude de uma circunstância fundamental que o diferencie do caso anterior. Não é necessário, entretanto, abandoná-lo a súmula ou entendimento pretoriano, mas apenas afastá-lo no caso concreto, conforme ocorre no sopesamento axiológico dos princípios.

O overruling, por sua vez, corresponde à revogação expressa do precedente, podendo ser feita até pelo mesmo tribunal que o fixou. A priori, o entendimento que vigorava sobretudo na Suprema Corte Americana era que o overruling incidia em face de precedentes eivados de erros de direito quando da sua cognição e conseqüente formulação pelos magistrados, atingindo por efeitos ex tunc inclusive as decisões tuteladas pela coisa julgada conforme expõe Eduardo Appio[25]:

No tocante às decisões da Suprema Corte acerca da interpretação da lei, sempre que esta nova interpretação signifique a revogação do precedente até então existente e aplicável (overruling), entende-se que a decisão revogada, em verdade, nunca foi direito, ou melhor, que não expressava de maneira correta o direito e,bem por isto, a nova decisão produziria eficácia retroativa, substituindo a anterior.

Sob a vigência da Corte de Earl Warren nos Estados Unidos ( 1953-1969), tal ideal de retroatividade irrestrita fora rompido, dando ensejo ao prospective overruling, isto é,incidiriam tão somente aos casos pendentes de julgamento com fulcro na parêmia tempus regit actum. Tal ideal vai ao encontro da previsibilidade dos julgados e da confiança do jurisdicionado, materializada como dimensão subjetiva do princípio da segurança jurídica. Tais idéias foram ainda mais elastecidas pela jurisprudência americana, conforme o magistério de Luiz Guilherme Marinonni e Daniel Mitidiero[26]:

Quando se posterga a produção de efeitos da nova regra fala-se em prospective prospective overruling. Ademais, alude-se a pure prospective overruling para demonstrar o que ocorre quando a Corte não aceita que a nova regra regule o próprio caso sob julgamento, restando a terminologia prospectiveoverruling para anunciar a mera irretroatividade da nova regra às situações anteriores à data da decisão.

 

3.1 Dos efeitos do Stare Decisis no civil law brasileiro

No Direito brasileiro, por muito tempo, tal teoria foi rechaçada integralmente pelo fato de apenas a parte dispositiva da sentença ser amparada pela coisa julgada, conforme o já mencionado art.469; CPC. Todavia, tal perspectiva tem sofrido temperamentos, no âmbito da Teoria dos Motivos Determinantes. Esta assevera que o motivo enquanto elemento do ato administrativo deve conservar compatibilidade com a situação fática que propiciou a manifestação de vontade[27].

Este liame entre o motivo e o conteúdo do ato incide sobremaneira sobre os atos ditos discricionários. No âmbito da modulação temporal dos efeitos decisórios, há o fundamento de duas cláusulas gerais: a segurança jurídica e o interesse público. O conteúdo incerto destas premissas pode dar azo a arbítrios judiciais salvaguardados pela estabilidade das decisões emanadas do Judiciário. Ora, nestes termos, a ratio decidenditorna-se vinculante sob o fito de evitar que atos e provimentos jurisdicionais sejam fundamentados tão somente nestas normas de diretrizes indeterminadas[28].

Na seara do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar ADI, ADC ou na própria edição da Súmula Vinculante, inegavelmente formula um precedente de vinculação vertical perante os demais órgãos pretorianos. Tal afirmação é ratificada pela admissibilidade do instituto da reclamação em caso de descumprimento dos posicionamentos do órgão de cúpula do Judiciário brasileiro sob o escopo de preservar a sua competência e a autoridade de suas decisões.[29]

No pleito recursal, o agravo regimental interposto em face de decisão monocrática do relator que culmina em negar seguimento ao recurso considerado inadmissível por estar em confronto com súmula ou entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores, conforme o art.557; CPC[30]. Assim, depreende-se um nítido caso de vinculação vertical de precedentes, podendo ser estendida até mesmo ao seu aspecto horizontal caso a matéria já tenha sido sumulada nos Tribunais de Justiça estaduais em face do incidente processual da uniformização de jurisprudência.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do exposto, infere-se:

(i)                 a modulação dos efeitos temporais da decisão em caso de mudança de jurisprudência dominante independe de previsão legal, visto que tutela princípios basilares do Estado Democrático de Direito, tais como a segurança jurídica, a estabilidade das relações jurídicas e a confiança do jurisdicionado perante as manifestações do Poder Judiciário;

(ii)               o art.27 da Lei nº 9.868 é inaplicável ao caso em que há a mudança do entendimento dominante dos órgãos pretorianos, por conseguinte não se exige o quórum qualificado de 2/3(dois terços) para que a modulação seja efetivada, bastando que se atinja os votos da maioria absoluta dos julgadores.

(iii)             a despeito da desnecessidade de previsão normativa, o Anteprojeto do Código de Processo Civil estende tal ferramenta de uniformização aos órgãos colegiados pátrios em geral, buscando compatibilizar a evolução jurisprudencial e o supraprincípio da segurança jurídica.

(iv)             caso esta previsão se concretize, é necessário de forma imediata a colmatação dos conceitos das seguintes cláusulas gerais: segurança jurídica e o interesse público, sob pena de dar azo a interpretações judiciais arbitrárias e nulas.

(v)               a partir do cenário delineado, erigiu-se o incidente processual da uniformização de jurisprudência perante os tribunais como fator sine qua non para estabelecimento de critérios definidos acerca do entendimento dos tribunais sobre a temática, evitando decisões esparsas e colidentes se perenizem.

(vi)             na vertente em análise, visualiza-se que com a ampliação do poder jurisprudencial, teorias antes de incidência inimaginável no Brasil como o stare decisis ganham adeptos e que, apesar da vinculação vertical e horizontal que o julgador está submetido, percebe-se que o livre convencimento não é tolhido, tão somente mitigado, visto que métodos como o overruling e odistinguisting permitem que se negue adesão aos precedentes, mas de forma excepcional e expressa.

(vii)           no Brasil, já visualizamos exemplos clarividentes do stare decisis seja nas decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado ou na publicação de súmulas vinculantes, que gera uma vinculação vertical para os demais pretórios sob pena da interposição de Reclamação no STF para preservação de sua competência e autoridade. Outro exemplo é a possibilidade de se negar seguimento a recurso por decisão monocrática do relator em consonância com o entendimento pacificado, uniforme, do tribunal ao que faz parte ou dos tribunais superiores em sentido lato.

5. REFERÊNCIAS

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MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 27ª Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2008

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VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do Processo em face da Fazenda Pública. 1ª ed. Dialética: São Paulo, 2003.

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fonte: Revista Temas Atuais de Processo Civil, por Gabriel Peixoto Dourado (Membro do grupo de estudo de Direito Processual Civil (GEDPC-UFC); Graduando em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Bolsista do Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica da Universidade Federal do Ceará (PIBIC-UFC)).