“Igualdade” segundo Miguel Carbonell

Em artigo publicado em seu próprio site, o doutor Miguel Carbonell discute acerca do conceito de igualdade. Segundo ele, igualdade é um conceito completo, cargada de conotações partidárias e posicionamentos ideológicos.

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Para o investigador da UNAM (Universidade Complutense de Madrid), a igualdade distingue-se em três níveis: lógico-linguístico; filosófico-político e nível jurídico. Carbonell afirma que o conceito de igualdade sob o ponto de vista normativo é um conceito indeterminado que requer um esforço criativo importanne, por parte do intérprete no momento de julgar determinada norma ou situação.

Segundo o doutor, há quatro principais tipos de normas jurídicas que contém mandatos da igualdade em geral: o princípio da igualdade em sentido estrito; o mandato da não discriminação; a igualdade entre o homem e a mulher e a igualdade substancial.

Para finalizar, Carbonell descreve dos subconceitos do princípios da igualdade que são: o princípio da igualdade perante a lei e o princípio da igualdade na lei. O primeiro é o mandato de igual tratamento para as autoridades encarregas de aplicar a lei, ou seja, este comando é destinado principalmente ao Executivo e Judiciário. Por outro lado, o princípio da igualdade na lei é um mandato dirigido ao legislador para que não estabeleça diferenças irrazoáveis ou injustificadas nos textos legais para pessoas que estão na mesma situação, e além disso para que não regule da mesma maneira, pessoas que se encontram em circunstâncias desiguais.

Eis o artigo original:

I. Introducción . Igualdad es un concepto complejo que atañe por igual a diver­sas áreas de las ciencias sociales. Ha sido estudiado lo mismo por la eco­nomía, la política, la sociología, la antropología y el derecho.

Se trata, sin embargo, de una no­ción particularmente elusiva, carga­da con frecuencia de connotaciones partidistas y afectada casi siempre por posicionamientos ideológicos. Se ha dicho que en la actualidad es qui­zá el único signo distintivo de lo que se conoce como la “izquierda políti­ca” (Bobbio).

Para el pensamiento constitucional el principio de igualdad ha tenido en el pasado, tiene en la actualidad y está llamado a tener en el futuro, una importancia capital. Desde el na­cimiento mismo del Estado constitu­cional la igualdad no ha dejado de fi­gurar como uno de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El primer artículo de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciuda­dano de 1789 tiene por objeto justamente el principio de igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las dis­tinciones sociales sólo pueden fun­darse en la utilidad común”.

II. Niveles de análisis de la igualdad. El tema de la igualdad, en general, puede ser estudiado desde tres nive­les distintos de análisis, como recuer­da Paolo Comanducci:

a)      Un primer nivel es el lógico-lin­güístico. En este nivel se busca res­ponder a los problemas que ofrece la pregunta “¿igualdad en qué senti­do?”. Se trata de atribuir un signifi­cado al vocablo igualdad; el objetivo sería determinar sus usos lingüísticos.

b) El segundo nivel es el filosófico-político. En este nivel se deben afron­tar los problemas relacionados con las dos preguntas siguientes: “¿por­qué igualdad?” y “¿qué igualdad?”. Se trata, por tanto, de encontrar la justificación de la igualdad como valor a proteger, y de elegir entre los distintos tipos de igualdad. Para poder llevar a cabo dicha elección hay que distinguir primero entre los diferentes tipos de igualdad que exis­ten.

c) El tercer nivel es el jurídico. Se trata de contestar a la pregunta de “¿cómo lograr la igualdad?”. Al estar el principio de igualdad recogido en los textos constitucionales, desde el punto de vista de la dogmática consti­tucional no tenemos la necesidad de justificarlo como valor, sino de expli­car las condiciones para aplicarlo.

El concepto de igualdad, desde el punto de vista normativo, es un concepto in­determinado, que requiere de un es­fuerzo creativo importante por parte del intérprete al momento de juzgar si una determinada norma o situación pueden lesionarlo. Tiene razón Fran­cisco Rubio Llorente cuando afirma que “la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situación, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad ais­ladamente considerada; es siempre una relación que se da al menos en­tre dos personas, objetos o situacio­nes. Es siempre el resultado de un jui­cio que recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al me­nos una dualidad), los ‘términos de la comparación’, entre los cuales debe existir al mismo tiempo alguna diver­sidad, aunque sólo sea espacial y/o temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de plurali­dad. La diferencia, al menos numéri­ca, entre los elementos comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad”.

La vertiente jurídica del estudio de la igualdad debe afrontar la cues­tión de las diferentes manifestacio­nes del principio. Esto supone el análisis de los tipos de normas que contienen, detallan y desarrollan el principio de igualdad.

III. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad. Los ordena­mientos jurídicos contemporáneos, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, recogen de muy di­ferentes formas en principio de igualdad. Varias de esas formas han sido de reciente creación, mientras que otras se encuentran, como ya se ha señalado, en los primeros textos del constitucionalismo moderno.

Son cuatro los principales tipos de normas jurídicas que contienen man­datos de la igualdad en general:

1.   El principio de igualdad en sentido estricto , ya sea como valor o como principio. Los ejemplos que se po­drían poner de esta modalidad son innumerables. Comienzan con el ya citado a. 1o. de la Declaración fran­cesa de derechos de 1789. Más re­cientemente se encuentran en los aa. 1o. (que lo considera un “valor supe­rior del ordenamiento jurídico”) y 14 de la Constitución española de 1978 (“Los españoles son iguales ante la ley…”) y en casi todas las Constituciones emanadas durante el siglo XX.

El mandato de no discriminación . Se trata de una variable del principio general de igualdad, por medio de la cual se ordena a las autoridades y, con ciertas modalidades, a los particu­lares, dar un trato igual o paritario a las personas; este tipo de normas constitucionales suele acompañarse de una lista de criterios que se consi­deran como “especialmente odiosos” o sospechosos de violar ese principio general si son utilizados por algún mecanismo jurídico (ya sea, por men­cionar algunos casos, en una ley, una sentencia o un contrato). En México este principio está en el pfo. quinto del a. 1o. de la Constitución de 1917 (agregado por medio de la reforma publicada en el DO del 14 de agosto de 2001 y reformado nuevamente el 10 de junio de 2011).

3. La igualdad entre el hombre y la mujer . Desde las primeras décadas del siglo XX se asomó en el debate público de varios países la reivindica­ción feminista de la igualdad entre el hombre y la mujer. Se trataba de una lucha que venía de antiguo, comenzada con los movimientos sufragistas que tenían por objeto lograr el reconocimiento del derecho al voto para las mujeres (derecho que, por ejemplo, no fue logrado en países como Suiza sino hasta 1971).

La sujeción evidente y humi­llante de la mujer por el diferente trato jurídico que se le daba en mu­chas legislaciones en comparación con el hombre, hizo que en algunas cartas constitucionales se introdujera expresamente un principio de equi­paración en derechos para uno y otro sexo. Tal es el caso de la C mexi­cana, que mediante una reforma de 1974 introduce un párrafo sencillo pero contundente en su a. 4o.: “El varón y la mujer son iguales ante la ley”.

4. La igualdad sustancial . El estadio más reciente en el recorrido de la igualdad a través del texto de las Constituciones modernas se en­cuentra en el principio de igualdad sustancial, es decir, en el mandato para los poderes públicos de remo­ver los obstáculos que impiden el lo­gro de la igualdad en los hechos, lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la implementación de medi­das de acción positiva o de discrimi­nación inversa; para su aplicación conviene identificar previamente a los grupos que, dentro de cada socie­dad, se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, respecto de los cua­les se tendrán que tomar medidas de promoción y de especial protección. Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas cuotas electorales de género.

Aparte de las menciones que se han hecho al ordenamiento constitu­cional mexicano, la carta de Querétaro de 1917 contiene otras previsio­nes para asegurar el principio de igualdad. Así, por ejemplo, el a. 12 constitu­cional dispone que “En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza y honores heredi­tarios, ni se dará efecto alguno a los otorgados por cualquier otro país”; el mandato de este precepto se encuen­tra reforzado por la disposición del a. 37 inciso B fr. I de la propia carta magna, que sanciona con la pérdida de la nacionalidad mexicana por na­turalización a quien “acepte o use tí­tulos nobiliarios que impliquen su­misión a un Estado extranjero”. Por su parte, el a. 13 constitucional esta­blece la prohibición de las leyes pri­vativas, de los tribunales especiales y de los fueros (con excepción del fue­ro militar). El a. 123, apartado A, fr. VII, contiene el mandato de que “Para trabajo igual debe correspon­der salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad” (una disposi­ción similar se encuentra en el apar­tado B, fr. V del mismo artículo, aplicable a la relación laboral entre los poderes de la Unión o el DF y sus trabajado­res).

Desde un punto de vista parcial­mente distinto al que se ha expuesto en los párrafos precedentes, el principio de igualdad puede ser estudiado a partir de dos subconceptos del mis­mo: el principio de igualdad ante la ley y el principio de igualdad en la ley. El primero consiste en el mandato de trato igual para las autoridades encar­gadas de aplicar la ley, es decir, este mandato se dirige de manera funda­mental a los poderes Ejecutivo y Judi­cial. Por su parte, el principio de igualdad en la ley es un mandato diri­gido al legislador para que no esta­blezca en los textos legales diferencias no razonables o no justificadas para personas que se encuentran en la mis­ma situación, o para que no regule de la misma manera y de forma injustifi­cada a personas que se encuentran en circunstancias desiguales.

fonte: Miguel Carbonell, por Miguel Carbonell