Common law à brasileira e o anacronismo das “súmulas”

Em artigo publicado em Atualidades do Direito, o mestre Andre Vasconcelos Roque fala da alta frequência dos tribunais superiores para editar súmulas. Além disso, o sistema de precedentes que ocorre no Brasil, não teve o amadurecimento suficiente, como teve os países do common law ao longo dos séculos.

Eis o artigo:

Vamos ao assunto de hoje. Nos últimos anos, os tribunais superiores têm editado, com impressionante frequência, as chamadas “súmulas” (ou, sendo mais apurado, enunciados da súmula de jurisprudência dominante). Apenas para se ter uma ideia, apenas nos últimos três meses, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou nada menos que vinte e sete “súmulas” (!!).

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Tal fenômeno guarda evidente conexão com a tendência de fortalecimento do papel da jurisprudência no cenário jurídico brasileiro.

A tendência de fortalecimento da jurisprudência no processo civil brasileiro vem se desenhando, de forma gradativa e persistente, desde o final do século XX. Reformas no CPC, em especial no seu art. 557, permitiram substancial incremento dos poderes do relator no âmbito dos tribunais, admitindo-se o julgamento monocrático de recursos sob o fundamento da aplicação da jurisprudência dos tribunais superiores.

Anos mais tarde, essa tendência se intensificaria, sendo implementados, através de sucessivas reformas na Constituição e no CPC, institutos como a súmula vinculante (art. 103-A da Constituição e Lei nº. 11.417/2006), o não recebimento de apelação contrária a súmula de tribunais superiores (art. 518, § 1º do CPC) e a sentença liminar de improcedência (art. 285-A do CPC), todos fundados na invariável perspectiva de valorização da jurisprudência.

Nessa linha de raciocínio, já há quem já cogite, atualmente, de verdadeira eficácia vinculante dos precedentes jurisprudenciais dos tribunais superiores, a ponto de se sustentar o cabimento de reclamação para assegurar sua observância pelas instâncias inferiores. O assunto encontra-se pendente de discussão junto ao Supremo Tribunal Federal, pelo menos no âmbito do controle incidental de constitucionalidade, na Reclamação nº 4.335, cuja votação, até a presente data, está empatada: dois votos (Mins. Gilmar Mendes e Eros Grau) admitiram seu cabimento e outros dois votos (Mins. Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa) afastaram tal hipótese.

A discussão a respeito do fortalecimento da jurisprudência é fecunda, mas ficará para outra oportunidade. O que importa, para os fins da presente discussão, é que tal fenômeno está provocando um verdadeiro “desvio de função” das súmulas no direito brasileiro, que passaram a assumir funções para a qual não haviam sido concebidas.

A súmula da jurisprudência dominante foi introduzida no Brasil na década de 1960 por obra do Ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal, e adotou a tradição da Casa de Suplicação da monarquia portuguesa, sendo concebida como um instrumento facilitador de casos mais fáceis e suscetíveis de repetição. Seus enunciados são redigidos de forma abstrata e genérica, com pretensão universalizante, distanciando-se, assim, dos casos concretos que lhe deram origem.

A preocupação por trás das súmulas, portanto, nunca foi a de proporcionar segurança jurídica ou isonomia. Nem de resolver crises da administração da justiça. Como instrumento meramente facilitador de decisões judiciais, era natural – ainda mais em um país de civil law – que as súmulas tivessem eficácia meramente persuasiva, não vinculante.

Com a crise do Judiciário vivenciada ao final do século XX e no início do século XXI e a necessidade de conter o volume excessivo de recursos para o Supremo Tribunal Federal, vislumbrou-se, entre outras medidas, a criação do instituto da súmula vinculante, não só para a Administração Pública, mas para os demais órgãos do Judiciário. De mera facilitadora de decisões judiciais, a súmula vinculante foi promovida a instrumento para proporcionar segurança jurídica, isonomia e racionalização do ordenamento jurídico.

E mesmo as súmulas meramente persuasivas foram a reboque dessa tendência, até por conta das reformas processuais verificadas nos últimos anos. Ainda que desprovidas, em tese, de eficácia vinculante para as instâncias inferiores, o fortalecimento da jurisprudência estimulou sua aplicação aos casos concretos de forma praticamente automática.

O problema é que a cristalização do entendimento dos tribunais em enunciados gerais e abstratos, desvinculados das premissas e circunstâncias que lhe deram origem e com sua aplicação automática pelos órgãos inferiores do Judiciário e até pela Administração sem maior reflexão, transforma a Suprema Corte em verdadeiro legislador positivo.

Preocupante, nesse sentido, a regra do art. 882, II, na última versão do projeto de novo Código de Processo Civil (PL nº 8.046/2010), que assim dispõe:Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte:

I – sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante;

Tal norma, como se vê, estimulará a cristalização de entendimento jurisprudencial em enunciados genéricos e universalizantes, inibindo a adequada investigação daratio decidendi, tão necessária para que funcione bem um sistema fundado em precedentes.

Para além dos enunciados de súmula, a referência a precedentes jurisprudenciais em geral é costumeiramente realizada no Brasil de forma abstrata, desconectada com as questões e circunstâncias que lhe deram origem, algo muito diferente do que ocorre nos países de common law em geral. Um verdadeiro “common law à brasileira”.

Precedentes são formados e aplicados a um sem número de processos, sem que as partes tenham a oportunidade de participar da discussão da tese jurídica travada nos tribunais superiores. Argumentos secundários, que constituem apenasobiter dictum, são alçados de uma hora para outra a ratio decidendi e aplicados sem maior reflexão a outros casos que não lhe diziam respeito. E a ordem jurídica acaba engessada, porque a falta de consciência acerca da necessidade de investigação das circunstâncias que originaram o precedente elimina as condições para a evolução do direito mesmo em um ambiente de precedentes vinculantes, com a aplicação de técnicas como o distinguishing e o overruling. O litigante que, mesmo com argumentos sérios, pretenda a revisão da jurisprudência estará provavelmente fadado ao insucesso, diante da sistemática resistência dos tribunais em rediscutir a tese.

Nem poderia ser diferente. A doutrina do stare decisis foi construída e amadurecida nos países da common law ao longo dos séculos. O tempo demonstrou a necessidade de mitigar a rigidez dos precedentes em inúmeras circunstâncias, através de técnicas como o distinguishing (distinção entre casos para efeitos de subordinação, ou não, a um precedente) e o overruling (revogação de precedente por razões de grave injustiça ou em virtude de mudanças das condições que lhe deram origem).

No Brasil e em outros países da civil law, todavia, busca-se o fortalecimento dos precedentes jurisprudenciais, com todas as vicissitudes que lhes são inerentes, a fórceps e em apenas alguns poucos anos. Seu fundamento imediato não está em uma evolução gradual do sistema jurídico, como ocorreu na common law, mas na solução urgente da crise numérica de processos no Poder Judiciário. Sem o amadurecimento necessário, no entanto, o resultado prático observado tem sido preocupante.

Assim, por exemplo, a utilização da regra do art. 557 do CPC para fins de julgamento monocrático da apelação, com aplicação de precedentes inadequados e sua reiteração mecânica em decisões proferidas nos agravos internos, dá ensejo a uma justiça lotérica, decidida conforme o entendimento pessoal de cada relator e, não poucas vezes, em sentido contrário a outros precedentes do próprio tribunal. Nesta situação, o que ocorre é o inverso do que se promete com o fortalecimento da jurisprudência: insegurança jurídica, instabilidade, perda de confiança dos jurisdicionados e um processo sem qualidade.

Antes que se pudesse defender a força vinculante dos precedentes, portanto, seria melhor que se buscasse certo amadurecimento da matéria nos meios judiciários brasileiros, o que dificilmente ocorrerá nos próximos anos, caso se continue a estimular a proliferação de enunciados de súmulas genéricos e abstratos, que podem eventualmente facilitar algumas decisões judiciais, mas não dispensam o adequado exame da ratio decidendi, nem a oportuna aplicação de técnicas destinadas a mitigar o rigor dos precedentes.

Por trás desse inusitado sistema de “common law à brasileira”, parece estar uma mentalidade gerencial, em que estatísticas duvidosas amparam metas de produtividade amparadas quase que exclusivamente em números. A análise econômica do processo, que pode apresentar resultados positivos em alguns campos específicos, não se deve tornar a panaceia para todos os males. Litígios, processos e pessoas, com todas as suas nuances e contradições, não se reduzem à frieza dos números. O preço que se paga por isso, embora difícil de ser quantificado, é muito alto: consiste na perda de qualidade do processo como instrumento idôneo de tutela jurisdicional.

fonte: Atualidades do Direito, por André Vasconcelos Roque.