A Ação Penal nº 470 e a teoria do domínio do fato

Em artigo publicado no jornal Valor Econômico, o professor da USP, Renato de Mello Jorge Silveira afirma que a teoria do domínio do fato possa ser viável no ordenamento jurídico brasileiro.  O autor cita  o renomado jurista alemão, Claus Roxin que iniciou nos anos 1960, “o questionamento de como se deveria estabelecer a responsabilidade penal de agentes em aparatos de poder, onde o executor é instrumento do crime, sendo este controlado por um terceiro. Esse terceiro tem o real controle da situação, dominando o sucesso da ação criminosa.”

Eis o artigo:

O direito penal normalmente causa certo encanto aos alunos de direito. Os mistérios da seara criminal, o romanceado mundo do crime e do criminoso, as alusões a ele sempre frequentes em livros e filmes tornam esse ramo da ciência jurídica sedutor, ao menos em algum momento da vida do estudante. O destaque dado ao julgamento do mensalão – a Ação Penal nº 470 – fez dessa realidade acadêmica uma verdade à sociedade como um todo. O curioso é que particularidades penais começam a ser discutidas em rodas distintas. Passa-se a questionar o entendimento sobre muitos institutos penais. Dentre eles, destaque é dado à chamada teoria do domínio do fato.

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A autoria de determinado crime tem, necessariamente, uma umbilical ligação com as noções de ação e resultado. Em outras palavras, poder-se-ia afirmar que é autor de crime aquele que praticou uma ação que gerou um resultado. Assim, é autor de um crime de homicídio aquele agente que deu um tiro que veio a atingir uma vítima que, por sua vez, morreu em decorrência do tiro. Nesse caso, seria percebida uma situação do agente que tem um domínio sobre a própria ação, mostrando-se como autor imediato desta.

Essas previsões, vistas em termos absolutamente simplistas, começam a evidenciar mais problemas no que se chama de criminalidade complexa. Apesar de menções iniciais do domínio do fato por autores do início do século XX, como Hegler e Welzel, seu real desenvolvimento só se dá anos mais tarde. Assim, Roxin inicia, no início dos anos 1960, o questionamento de como se deveria estabelecer a responsabilidade penal de agentes em aparatos de poder, onde o executor é instrumento do crime, sendo este controlado por um terceiro. Esse terceiro tem o real controle da situação, dominando o sucesso da ação criminosa. Tem ele, sim, o real domínio do fato.

Isso tem implicações emblemáticas, pois pode chegar a ampliar significativamente o próprio conceito de responsabilidade penal. Ao se estabelecer a distinção entre autor e executor, intui-se a existência de uma autoria mediata, que se utiliza de outras pessoas. Esse homem por detrás dominaria, assim, a vontade do crime. Teria ele o domínio real de determinada situação de organização.

Existiriam outras modalidades de atribuição de autoria, como aqueles que detém o domínio funcional do fato – situação em que existe uma decisão conjunta de prática de determinado ato, entre outras. Será, no entanto, que essa ampliação do conceito de autor poderia ser aplicada indistintamente?

Por óbvio, o direito penal não é unidirecional. Ele convive com várias respostas a serem dadas conforme o problema colocado. A opção por seu entendimento no caso em debate tem um propósito bastante claro, qual seja o de estipulação de responsabilidade em uma estrutura hierarquizada de poder onde não necessariamente se mostra percebida a atuação de determinados agentes.

Existe um certo risco na utilização desmedida da teoria do domínio do fato, pois ela aumenta a possibilidade de resposta penal, principalmente ao se caminhar para opções postas por algumas de suas declinações, como faz Jakobs. Ao se chegar a alguns extremos, seria de se considerar que até um partícipe de menor importância deteria, em certa medida, o domínio do fato, podendo-lhe, assim, ser atribuída responsabilidade como se autor fosse.

Percebe-se, pois, um debate bastante significativo quanto à abrangência de sua utilização, por exemplo, em situações de cunho mafioso ou notadamente empresariais. Embora alguns autores afirmem que diversas situações poderiam ser classificadas como aparato de poder, vê-se, hoje, considerável crítica a tal colocação, principalmente porque em muitos casos a obediência hierárquica não se dá em termos automáticos. Verificam-se, pois, mais dúvidas que certezas.

A sua aplicação é absolutamente viável no direito brasileiro. Deve-se, contudo, ter em mente qual o seu viés e contorno, e qual a vertente dogmática que se está a utilizar, pois a questão é mais complexa do que mera rotulagem. Ela incidirá, sim, como precedente para uma vasta gama de situações.

Fonte: Valor Econômico, por Renato de Mello Jorge Silveira é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).