O que é o neoconstitucionalismo?

Em artigo publicado no site El mundo del Abogado, Miguel Carbonell, membro do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM (Universidade Nacional Autônoma do México) estabelece que o neoconstitucionalismo conta a cada dia com mais seguidores, no âmbito da cultura jurídica espanhola, italiana, e também em outros países da Amérca Latina como Brasil, Argentina, México. Carbonell preceitua que devemos considerar três níveis distintos de análise quando consideramos o neoconstitucionalismo.

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O primeiro nível a ser tratado são os textos constitucionais. Esses textos surgem, após o final da 2ª Guerra Mundial e principalmente na década de 70.  Essas constituições não se limitaram apenas em estabelecer competências e separar os poderes públicos, mas condicionaram a ação do Estado para certos fins e objetivos.
O segundo nível trata-se das práticas jurisprudenciais. Os juízes passaram a realizar sua função a partir de parâmetros interpretativos novos, utilizando-se de princípios constitucionais como a ponderação, a proporcionalidade, a razoabilidade, a maximização dos efeitos normativos dos direitos fundamentais, entre outros.
O último nível caracteriza-se por desenvolvimentos teóricos novos. As contribuições feitas por teóricos como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís e Luigi Ferrajoli estão servindo  para  compreender as novas constituições e as novas práticas jurisprudenciais, bem como também para ajudar a criá-las.

Eis o artigo em espanhol:

El neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años.

No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera.

Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la teoría y la práctica del Estado Constitucional de Derecho.

¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O, mejor dicho, ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?¹ Hay al menos tres distintos niveles de análisis que conviene considerar.

1) Textos constitucionales

El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de constituciones son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.

 

2) Practicas jurisprudenciales

En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales también ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo.² Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro homine, etcétera.

Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos.³ Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y se recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener.⁴

3) Desarrollos teóricos

Un tercer eslabón en el conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como “una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto”.⁵ No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís y el mismo Luigi Ferrajoli han servido no sólo para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente.

No faltara quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso, y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. Quizá tengan razón quienes así opinan, pero sigo creyendo que la novedad está en el conjunto: quizá no tanto en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas.

Es obvio que ya existían textos con mandatos constitucionales sustantivos desde principios del siglo XX (por ejemplo la Constitución mexicana de 1917 o la Constitución alemana de Weimar de 1919). También es verdad que las prácticas jurisprudenciales anteriores a la segunda Guerra Mundial habían desplegado ciertas dosis de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en países con incipientes tradiciones neoconstitucionalistas.⁶ Probablemente se pueden rastrear postulados neopositivistas desde los años treinta del siglo XX.

Son elementos que sin duda se encuentran en la raíz histórica y política del neoconstitucionalismo; pero lo que resulta interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros años del siglo XXI es el conjunto, la combinación de los tres elementos que he mencionado. Y todavía más que eso: lo novedoso son sus efectos, es decir, la observación del Estado Constitucional de Derecho en funcionamiento.

En el campo de la práctica son muchas las cuestiones que han cambiado en los últimos 50 años; no todas para bien, dicho sea de paso. Muchas de ellas podrían ser explicadas también con las herramientas analíticas que nos proporciona el neoconstitucionalismo.

NOTAS

¹ Para una primera aproximación a este problema puede verse Paolo Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Miguel Carbonell, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3ª ed., Madrid, Trotta, 2006, pp. 75 y ss.

² Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempeñar el juez se encuentra en Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; también es interesante, para el mismo propósito, aunque lo aborda con una perspectiva más amplia, Marian Ahumada Ruiz, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Madrid, Civitas, 2005.

³ Gustavo Zagrebelsky se ha encargado de ilustrar esta dificultad en El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 93 y ss.

⁴ Sobre la forma en que en la actualidad el juez alcanza una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de Perfecto Andrés Ibáñez, “El juez”, en Luis María Díez Picazo (ed.), El oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, especialmente pp. 152-155, en las que explica el modelo de juez dentro de “la alternativa neoconstitucional”.

⁵ Derechos y garantías. La ley del mas débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.

⁶ Lo había hecho ya la Suprema Corte de Estados Unidos en muchas de sus sentencias más relevantes. Por ejemplo, en la más importante de todas, Marbury v. Madison (1803), donde nada menos “’descubre” —por llamarlo de alguna forma— el control de constitucionalidad de las leyes. Lo mismo puede decirse de decisiones activistas en sentido conservador, como en su momento lo fueron Dred Scott v. Sanford (1857), sobre la constitucionalidad de la esclavitud, o Plessy v. Ferguson (1896), sobre la segregación racial en los trenes y en los demás servicios públicos.

fonte: El mundo del Abogado, por Miguel Carbonell