Direito fundamental à previsibilidade das decisões judiciais

Direito fundamental à previsibilidade das decisões judiciais

Em artigo publicado na Revista JC, o conselheiro do CNJ, Bruno Dantas discute entre outros pontos, os precedentes judicias no novo Código de Processo Civil. Além de distinguir as funções que os precedentes exercem nos sistesmas jurídicos do common law e civil law, Dantas verifica a função uniformizadora de recursos dos tribunais a fim de garantir estabilidade e segurança jurídica.

Eis o artigo:

Pode-se estabelecer como marco temporal do início das reformas institucionais do Poder Judiciário brasileiro a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 2004

O projeto do novo Código de Processo Civil procurou enfrentar dois dos maiores males que afligem atualmente a sociedade brasileira na seara jurídica: a fragmentação e a instabilidade da jurisprudência. Em diversos pontos, o projeto revela verdadeira mitigação do rígido modelo de civil law que tradicionalmente conhecemos, aproximando-nos em razoável medida da família do common law1 .

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Essa mitigação não deve ser atribuída ao acaso ou a alguma preferência exótica da Comissão de Juristas que redigiu o anteprojeto. Deveu-se, isto sim, à compreensão sedimentada entre os estudiosos do direito comparado de que também na dicotomia das grandes famílias do direito assiste razão à máxima aristotélica de que in medio stat virtus.

A legislação brasileira, antes repleta de conceitos herméticos, taxativos – frutos da tradição positivista que nos orientou por muito tempo2 – se viu, em especial a partir das duas últimas décadas do século XX, inundada pelas novas técnicas de elaboração legislativa cujo desenvolvimento acompanhou o novo momento pós-positivista de nossa história3 : princípios, cláusulas gerais, conceitos vagos etc4.

Se é verdade que as novas técnicas permitem que o ordenamento jurídico permaneça atualizado por mais tempo5 e que o Estado desempenhe com maior efetividade as tarefas advindas da ascensão do welfare state6, é igualmente verdade que o papel desenvolvido pelos tribunais adquire relevo antes inimaginável em sistemas de civil law. Daí porque, face à ausência de experiência do Brasil no trato do novo fenômeno, é necessário conhecer soluções dos países que possuem uma construção teórica secular sobre o papel da jurisprudência.

Entre as muitas novidades propostas pelo projeto do novo Código de Processo Civil, uma chama particular atenção.

Trata-se do art. 847 do projeto original (art. 882 do texto final aprovado pelo Senado e remetido à Câmara dos Deputados), cujo caput estabelece que “os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade de sua jurisprudência”7.

Esse dispositivo remete a uma questão que tem sido discutida há muito tempo por processualistas nacionais renomados como Rodolfo de Camargo Mancuso8 e Teresa Arruda Alvim Wambier9: a divergência jurisprudencial e os seus efeitos nocivos para os jurisdicionados e para o próprio sistema jurídico. Na doutrina estrangeira, Jürgen Habermas igualmente chama a atenção para a preocupação das jurisprudências americana e alemã relativas à chamada “indeterminação do direito”10.

Esse ponto de discussão tem revelado que a moderna metodologia do direito aponta para questões cada vez mais sofisticadas. Karl Larenz, em meados do século passado, já afirmava que “ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das leis nada mais envolva do que a inclusão lógica sob conceitos superiores abstratamente formulados”11. Sem dúvida, a hermenêutica tem sido um dos campos prediletos dos filósofos do direito desde a segunda metade do século XX.

O jusfilósofo alemão Robert Alexy aponta pelo menos quatro razões para justificar o fato de que em um grande número de casos a afirmação normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questão legal não é meramente a conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros, o que rompe com o esquema clássico da lógica formal: “(1) a imprecisão da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto”12.

Os problemas interpretativos mencionados por Alexy são potencializados em sistemas de origem romano-germânica, que têm na lei a sua fonte primordial de direitos13. Isso em razão da possibilidade de cada juiz dar aos textos legais a interpretação que melhor lhe convenha14, embora haja autores a defender, corretamente a nosso ver, que a lei é vocacionada para uma única interpretação correta, dadas as mesmas condições fáticas e o mesmo momento histórico15.

No Brasil, especificamente, esse fato, combinado com a riqueza do sistema recursal vigente e a postura contumaz da Fazenda Pública16-17, tem ensejado o assoberbamento dos tribunais superiores, instados, mediante dezenas de milhares de casos repetitivos18, a uniformizar entendimentos de todos os tribunais do país.

2. Segurança jurídica e Estado de Direito

O princípio da segurança jurídica é um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito e seu objetivo é proteger e preservar as justas expectativas das pessoas19. Ensina, a propósito, Recasens Siches:

“Debido al hecho de que el hombre se representa el futuro y se preocupa por éste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creación y al desarrollo de técnicas para evitar el daño que los peligros de la Naturaleza puedan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza con el fin de ponerlas al servicio regular de las necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, tales deseos de seguridad llevan también – y esto lo que importa subrayar aquí – a buscar el amparo del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efecto, el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva el hombre a producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y garantizado respecto de la conducta de los otros, y sepa a qué atenerse respecto de lo que uno pueda hacer en relación con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno”20.

Denninger, citado por Habermas, afirma que os desafios do Estado Social – justificadores, em certa medida, da insuficiente regulamentação da administração do ponto de vista do direito constitucional – fazem com que se transite de “um sistema da segurança jurídica para um sistema de segurança de vantagens jurídicas”, o qual modifica e dilui a proteção jurídica dos indivíduos21.

Embora a moderna doutrina subdivida o princípio da segurança jurídica em dois vetores22, para os fins deste estudo é mais útil trilhar o caminho apontado por Teresa Arruda Alvim Wambier e enxergar a expressão no sentido de previsibilidade23.

De fato, se a jurisdição tem a função de proteger direitos, especialmente os fundamentais24, e se o exercício da jurisdição – que no passado foi lastreado num singelo esquema de lógica formal denominado subsunção – passou modernamente a encerrar operação hermenêutica complexa, devido à gama de princípios constitucionais, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados a serem considerados, a previsibilidade que a sociedade deseja deve brotar menos da lei e mais da atuação dos juízes e tribunais.

Se, por um lado, a divergência judicial concita a dialética e estimula o desenvolvimento do direito e o surgimento de soluções afinadas com a realidade social, por outro, não pode negar seu poder de estimular a litigiosidade no seio da sociedade. Quando a mesma situação fática, num dado momento histórico, é decidida por juízes da mesma localidade de forma diametralmente antagônica, a mensagem enviada à sociedade é de que ambas as partes têm (ou podem ter) razão. Ora, se todos podem ter razão, até mesmo quem, por estar satisfeito com o tratamento jurídico que sua situação vinha recebendo, não havia batido às portas do judiciário terá forte incentivo a fazê-lo25.

Evidentemente, esse fenômeno é algo normal no exercício da jurisdição em primeiro grau. Anormal é que a divergência judicial perpasse os tribunais, órgãos colegiados concebidos para dar trato algo mais qualificado às questões julgadas em primeiro grau. Anormal é que a divergência dos juízes de primeiro grau seja fundamentada em acórdãos divergentes de colegiados de um mesmo tribunal, como se não existisse ali órgão uno, mas aglomerado de sobrejuízes com competências individuais autônomas, o que contraria o princípio constitucional da colegialidade dos tribunais.

Vale dizer, normal é a jurisprudência dos tribunais orientar a atuação dos juízes inferiores. Anormal é os tribunais oferecerem o insumo da imprevisibilidade e da insegurança jurídica para os magistrados das instâncias inferiores e a sociedade em geral.

3. Os precedentes no projeto do novo Código de Processo Civil

Os precedentes têm funções distintas nos sistemas do civil law e do common law26. Embora nos sistemas romano-germânicos, como o nosso, possa haver situações em que as decisões vinculam os órgãos jurisdicionais, essa não é a regra do sistema, que tem na lei a sua fonte primária de direito. Ao contrário, no common law, não obstante as divergências entre os sistemas inglês e norte-americano, o respeito à eficácia vinculante dos precedentes é a força motriz que dá sustentação ao sistema, em razão da ausência de normas jurídicas escritas.

Isso porque sendo a regra do common law a lex non scripta, se cada magistrado pudesse extrair livremente a sua compreensão em torno dos costumes que cercam determinado caso, o sistema seria absolutamente caótico e imprevisível. Note-se que essa liberdade é possível nas famílias de civil law em razão de a lei per se trazer segurança jurídica e conter, em si própria, um conteúdo que os cidadãos podem extrair, independentemente de ir ao Poder Judiciário buscar a tutela para um determinado direito subjetivo que afirmem violado ou ameaçado. Assim, o que traz estabilidade e segurança jurídica aos países de common law, vez que a regra não é a lei escrita, é a obediência aos precedentes27.

A doutrina do precedente, adotada com peculiaridades nos Estados Unidos e na Inglaterra, estatui que as decisões de casos anteriores muito semelhantes a novos casos devem ser repetidas nesses últimos.

A regra do precedente, porém, não é simples e automática. Hoje já há nos países anglo-saxões duas correntes que explicam-na: a estrita e a atenuada. Ronald Dworkin explica que a corrente estrita obriga os juízes a seguirem as decisões anteriores de alguns outros tribunais (em geral de tribunais superiores, mas às vezes no mesmo nível de hierarquia dos tribunais de sua jurisdição), mesmo acreditando que essas decisões foram erradas”28. O professor norte-americano anota que essa corrente da doutrina do precedente varia de lugar para lugar: “é diferente nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha, e difere de Estado para Estado nos Estados Unidos”29.

A corrente atenuada, por sua vez, exige que o juiz de alguma forma leve em consideração as decisões anteriores sobre a mesma controvérsia, estatuindo que ele deve seguir tais decisões a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presunção inicial em seu favor, conforme anota Dworkin30.

Tentando fazer uma rudimentar comparação entre a doutrina do precedente dos países da common law e a eficácia persuasiva e vinculante da súmula do sistema brasileiro, observamos que a teoria atenuada da doutrina do precedente aponta um meio termo entre força persuasiva e vinculante da súmula. Interessante notar que o caminho ora trilhado pelo Brasil é diametralmente oposto ao que seguem os Estados Unidos e, mais recentemente, a Inglaterra.

Pode-se afirmar que enquanto a nossa tendência é o enrijecimento dos precedentes através de súmula vinculante e impeditiva de recursos, os norte-americanos e ingleses caminham no sentido de mitigar a eficácia vinculante dos precedentes, em busca de equilíbrio31.

Observa-se que há uma tendência mundial de ruptura dos esquemas jurídicos clássicos. Os países da common law têm manifestado uma tendência de escrituração de suas leis, tradicionalmente não escritas. Prova disso são as Rules of Civil Procedure da Inglaterra e o fenômeno que, nos Estados Unidos, o professor da Yale Law School Guido Calabresi chamou de age of statutes32. Por outro lado, os sistemas da civil law paulatinamente têm adotado a eficácia vinculante dos precedentes, especialmente os das supremas cortes. René David, em seu clássico sobre os grandes sistemas de direito, excursiona por sistemas da civil law para demonstrar que, excepcionalmente, é possível fazer-se com que se torne obrigatório para os juízes seguirem precedentes33.

Robert Alexy também detectou tal fenômeno, ponderando que modernamente, mesmo na Europa continental, atribui-se importância aos precedentes. Salienta que o objeto de discussão atual é a posição teórica dos precedentes, de modo que a disputa se concentra, sobretudo, na questão sobre se o precedente é ou não fonte de direitos34.

Exemplo desse movimento, no Brasil, é a linha jurisprudencial gradualmente adotada pelo STF chamada de “objetivação” ou “abstração” do controle difuso de constitucionalidade. Um dos precursores dessa tendência, o Ministro Sepúlveda Pertence, já consignou em voto lançado no AgRg na Sentença Estrangeira 5.206:

“E a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante – especialmente na prática deste Tribunal – é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado. Detentor do monopólio do controle direto e, também, como órgão de cúpula do Judiciário, titular da palavra definitiva sobre a validade das normas no controle incidente, em ambos os papéis, o Supremo Tribunal há de ter em vista o melhor cumprimento da missão precípua de ‘guarda da Constituição’, que a Lei Fundamental explicitamente lhe confiou. Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica a lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da Corte, no interesse maior da efetividade da Constituição, cuja realização não se deve subordinar à estrita necessidade, para o julgamento de uma determinada causa, de solver a questão constitucional nela adequadamente contida. Afinal, não é novidade dizer – como, a respeito da cassação, Calamandrei observou em páginas definitivas – que no recurso extraordinário – via por excelência da solução definitiva das questões incidentes de inconstitucionalidade da lei –, a realização da função jurisdicional, para o Supremo Tribunal, é um meio mais que um fim: no sistema de controle incidenter em especial no recurso extraordinário, o interesse particular dos litigantes, como na cassação, é usado ‘como elemento propulsor posto a serviço de interesse público’, que aqui é a guarda da Constituição, para a qual o Tribunal existe”.

Noutra ocasião, em voto proferido na Medida Cautelar no RE 376.852, ao tecer considerações sobre o regime instituído pela Lei 10.259, de 2001, para o RE interposto contra acórdãos dos juizados especiais federais, o Min. Gilmar Mendes sustentou a mesma tese35.

Parece-nos indiscutível que, em regra, no direito brasileiro, os precedentes têm autoridade persuasiva. Rodolfo de Camargo Mancuso, tratando do sistema adotado pelo Brasil, anota que nosso modelo político-jurídico tem, como matriz, a lei, que foi eleita como parâmetro para o contraste e a exigibilidade das condutas, por força do princípio constitucional da legalidade.36 Disso se conclui que “a jurisprudência, mesmo sumulada, não se reveste – de lege lata – de força coercitiva, ficando sua eficácia por conta da natural proeminência e respeitabilidade que o Tribunal emissor exerça junto às demais instâncias a ele reportadas”37.

Ciente das dificuldades impostas pelo civil law, mas especialmente convencido da posição que os tribunais superiores ocupam na estrutura judiciária brasileira e das funções que são chamados a exercer, Arruda Alvim sustenta, com veemência, o caráter paradigmático das decisões dessas cortes:

“Conquanto a validade e a eficácia das decisões seja, normalmente, circunscrita às partes, as proferidas pelos Tribunais de cúpula transcendem o ambiente das partes, e com isto, projetam-se o prestígio e a autoridade da decisão nos segmentos, menor da atividade jurídica, de todos quantos lidam com o direito, e, mesmo em espectro maior, para a sociedade toda. (…) As decisões do Superior Tribunal de Justiça configuram o referencial máximo em relação ao entendimento havido como o correto em relação ao direito federal infraconstitucional”38.

Já tivemos oportunidade de afirmar que o adequado desempenho da função paradigmática por um tribunal de cúpula pressupõe um requisito essencial: suas decisões devem gozar do respeito da sociedade, dos membros do próprio Poder Judiciário e dos demais órgãos da Administração Pública. Para tanto, concorrem alguns fatores como a honorabilidade dos seus membros, a legitimidade do procedimento perante a Corte, a uniformidade e estabilidade das suas decisões, entre outros. Em suma, devem causar sensação geral de que a justiça foi feita39.

4. O dever dos tribunais de velar pela uniformização e pela estabilidade de sua jurisprudência

Entre as principais funções dos recursos se encontra a uniformizadora, que se dirige à conformação de uma unidade jurídica e à garantia do respeito aos princípios da igualdade perante a lei e da legalidade. Em outras palavras, busca-se que haja uniformidade na aplicação e interpretação das regras e princípios jurídicos em todo o território submetido à sua vigência.

Como, modernamente, o juiz assume o papel de realizar a ordem jurídica, mediante a investigação da solução mais justa e adequada para cada caso, dando concretude a regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico, dessa criatividade judicial é natural que decorram interpretações conflitantes. O que não é natural, todavia, é que essas decisões conflitantes se cristalizem, ensejando a quebra do princípio da igualdade perante a lei.

E é a correção de distorções tais que compõe a essência da função uniformizadora dos recursos. Vale dizer, o que se persegue é a consagração de mecanismo hábil a ensejar que, no curso do processo interpretativo que precede a solução de um conflito levado ao Judiciário, haja a “prorrogação” da segurança e da estabilidade geradas no momento da edição da lei.

Veja-se bem: não se trata de afirmar que a literalidade da lei deve prevalecer. O que estamos afirmando é que essa função zela pela prevalência da uniformidade interpretativa, que impede ofensas à igualdade e à legalidade, de modo que a lei, que é vocacionada a ter uma única interpretação correta, deve receber sempre, dadas as mesmas condições fáticas relevantes ao julgamento, a mesma interpretação.

Sem essa função, estaríamos diante da produção de efeitos jurídicos os mais diversos a partir do mesmo suporte fático relevante e da incidência da mesma norma jurídica, o que, se é tolerado hoje pelo sistema, evidentemente não pode ser considerado como a saída mais adequada40.

Outro aspecto que se afigura relevante quando a função uniformizadora da jurisprudência é observada de perto é que, ao se falar em preservação do princípio da igualdade perante a lei – e não são poucos os doutrinadores que sustentam essa finalidade41 –, os beneficiários últimos, no caso de uma lide, são as partes processuais. Até porque, se assim não fosse, caberia a indagação: igualdade perante a lei de quem em comparação com quem?

Por óbvio, a aplicação do princípio da igualdade perante a lei ao processo de realização do direito no caso concreto importa ter como verdadeiro que a mesma regra jurídica, incidente sobre suportes fáticos suficientemente idênticos, no mesmo momento histórico, deve ensejar a produção dos mesmos efeitos jurídicos. Da mesma forma, suportes fáticos idênticos, levados ao Judiciário no mesmo momento histórico, devem ensejar a aplicação da mesma norma jurídica e, consequentemente, produzir os mesmos efeitos jurídicos.

Isso que destacamos não é novidade alguma. Teresa Arruda Alvim Wambier repisa esse tema incessantemente há anos, mencionando diversos exemplos práticos de violação do princípio da legalidade acarretada pela criatividade judicial, quando mal exercida42.

Atenta a isso, e convicta de que por vezes é necessário reafirmar o óbvio para que os operadores do direito se sintam ao menos constrangidos por descumprir o que está explicitamente escrito no texto legal, a Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto do NCPC houve por bem inserir nas disposições gerais do Título que versa sobre o processo nos tribunais um verdadeiro guia de uniformização de jurisprudência.

Com efeito, além do comando geral de que “os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade de sua jurisprudência”, o projeto do NCPC aprovado pelo Senado delineia caminhos para que essa determinação seja cumprida. Vejamos o teor dos incisos I a IV do art. 882:

Art. 882…………………………………………….

I – sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante;

II – os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;

III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados;

IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia;

(...)”

É de se notar o forte caráter pedagógico adotado pelos incisos transcritos, que utilizam expressões como “sempre que possível”, “deve orientar” e “deve nortear”, revelando nítido perfil não-mandatório. Enquadram-se naquilo que Norberto Bobbio chama de conselhos43. Frise-se que, diferentemente da disciplina do incidente de resolução de demandas repetitivas, a infração das regras previstas no art. 882 não abre caminho para o manejo da reclamação, o que reforça o caráter pedagógico ora sustentado.

À vista do perfil não-mandatório que identificamos, é de se censurar a modificação ocorrida durante a tramitação do projeto no Senado Federal. Ao se incluir, no caput do art. 882, a fórmula limitadora “em princípio”44, entendemos que houve fragilização excessiva do comando geral do dever de velar pela uniformidade da jurisprudência dos tribunais, que merece reparo pela Câmara dos Deputados.

No mesmo diapasão, por reconhecer os efeitos deletérios da alteração do entendimento dominante nos tribunais superiores, e com o fito de exortar as cortes brasileiras a respeitar sua própria jurisprudência, o multicitado art. 882 estipula:

Art. 882…………………………………………….

……………………………………………………………

V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.

§ 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.

A experiência jurídica é objeto jurídico da jurisprudência e esta é significativamente variável, devendo refletir a realidade factual. Segundo Giuseppe Lumia, deve “descrever o direito como ele é e como vige efetivamente em uma coletividade determinada, e não prescrever o que o direito deveria ou não ser com base em juízos específicos”45. Ocorrendo dicotomia entre os fatos e a norma geral (incluindo-se a jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores), esta última deve ser modificada, pois perde a sua eficácia se não acompanha o desenvolvimento social.

No entanto, em prol da segurança jurídica, eventual modificação deve ser promovida da maneira menos impactante possível, o que justifica a modulação dos efeitos do novel entendimento, que o art. 882 visa garantir. Trata-se, sem dúvida, de um importante período de adaptação para os jurisdicionados, visto que as “as regras do jogo” teriam sido modificadas.

A alteração exige fundamentação específica, assegurando o respeito às relações já concretizadas, protegendo o direito adquirido e a coisa julgada, fazendo com que todos reconheçam o novo entendimento como legitimamente válido. Essa exigência do projeto do NCPC é importante para que se justifique racionalmente a alteração no tecido social ou na compreensão da norma interpretada, evitando-se que a mera composição do tribunal se torne elemento gerador de instabilidade jurídica.

Notas _______________________________________________________________________

1 Já analisamos com vagar esse fenômeno em nosso livro sobre repercussão geral, no capítulo em que realizamos digressão sobre a função paradigmática dos recursos: DANTAS, Bruno. Repercussão Geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado – questões processuais. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 70 e ss.

2 Sobre o ponto, explica Karl Engisch: “Houve um tempo em que tranquilamente se assentou a idéia de que deveria ser possível estabelecer uma clareza e segurança jurídicas absolutas através de normas rigorosamente elaboradas, e especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as decisões judiciais e a todos os actos administrativos. Esse tempo foi o do Iluminismo”. (Introdução ao pensamento jurídico. 7ª ed. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1996, p. 206).

3 Para uma abordagem direta e suficiente da crise do positivismo, ver o Capítulo 1 de BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Tratamento mais analítico pode ser encontrado na Parte I de MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2008.

4 Teresa Arruda Alvim Wambier (Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. reform. e atual. 2ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 61 e ss.) traz um roteiro bastante útil da evolução do papel dos princípios e da caracterização do juiz como agente de concretização dos direitos fundamentais.

5 Em 1976, Barbosa Moreira já explicava esse fenômeno: “Para não enrijecer de modo exagerado a disciplina das relações sociais, dificultando a sua indispensável adaptação às mutáveis condições econômicas, políticas, culturais – cujo incessante dinamismo caracteriza as sociedades contemporâneas –, abstém-se o legislador de descer a minúcias na configuração das hipóteses de incidência, limitando-se a inserir na norma legal alguns dados genéricos ou elementos de referência, que compõem o ‘quadro’ a ser preenchido pelo aplicador da lei, mediante a utilização de padrões variáveis de acordo com as novas concepções dominantes no ambiente histórico e social. Cresce de freqüência o uso das ‘cláusulas gerais’, dos standards jurídicos, dos conceitos indeterminados; e em igual medida aumenta o vulto da tarefa do órgão judicial, chamado a assentar, caso por caso, por exemplo, se são ‘contrários à moral e aos bons costumes’ os atos em razão dos quais se quer privar o pai do pátrio poder (Cód. Civil, art. 395, III); ou se o locatário cumpriu a obrigação de tratar a coisa alugada ‘com o mesmo cuidado como se sua fosse’ (Cód. Civil, art. 1.192, I, fine); ou se o ato praticado pelo mandatário exorbitou da ‘administração ordinária’ e por isso dependia de concessão de poderes expressos e especiais no instrumento do mandato (Cód. Civil, art. 1.295, § 1º); ou se o litigante não podia ‘razoavelmente desconhecer’ a falta  de fundamento da pretensão ou da defesa deduzida, para que se haja de afirmar a sua responsabilidade por dano processual (Cód. Proc. Civil, art. 17, I); etc.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As bases do direito processual civil. In Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 10).

6 Habermas, dissertando sobre a “crise do Estado de direito”, assevera: “O pivô da atual crítica ao direito, num Estado sobrecarregado de tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores, resume-se a dois pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu efeito impositivo e o princípio da separação dos poderes corre perigo. Enquanto a administração clássica podia concentrar-se em tarefas de ordenação de uma sociedade econômica, entregue à auto-regulação econômica, ela só devia intervir, em princípio, quando a ordem garantida pelo Estado de direito e pelo direito constitucional fossew perturbada. A lei geral e abstrata, que traduz fatos típicos em conceitos jurídicos determinados e os associa a conseqüências jurídicas claramente definidas, tinha sido concebida em função desses casos; pois o sentido de ordem jurídica consistia em proteger a liberdade jurídica das pessoas contra intromissões de um aparelho de Estado limitado à manutenção da ordem. Tão logo, porém, a administração do Estado social foi tomada para tarefas de estruturação e de regulação política, a lei em sua forma clássica não era mais suficiente para programar a prática da administração. (…) O leque das formas do direito foi ampliado através de leis relativas a meidas, leis experimentais de caráter temporário e leis de regulação, de prognóstico inseguro; e a inserção de cláusulas gerais, referências em branco e, principalmente, conceitos jurídicos indeterminados na linguagem do legislador, desencadeou a discussão sobre a ‘indeterminação do direito’, a qual é motivo de inquietação para a jurisprudência americana e alemã” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 173-174).

7 Eis o dispositivo em sua integralidade: Art. 847. Os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte: I – sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante; II – os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados; IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia; V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas. § 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.

8 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

9 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

10 Op. cit., p. 174.

11 LARENZ, Karl. Metodologia de la ciencia del derecho. Trad. Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona: Ediciones Ariel, 1966, p. 154.

12 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso como teoria da justificação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 17.

13 Vincy Fon e Francesco Parisi, em artigo destinado a fazer análise dinâmica dos precedentes judiciais nos sistemas da civil law, observam que “current theories are unable to explain why, in spite of emphasis on legal certainty and stability, the practice of Civil law systems in certain areas of the law is often characterized by instability and uncertainty. Traditional explanations focus on the lack of stare decisis (Mattei, 1988), different judicial cultures, political instability and different levels of separation of powers (Merryman, 1969)”. (FON, Vincy e PARISI, Francesco. Judicial precedents in Civil Law Systems: a dynamic analysis. In George Mason University School of Law and Economics Working Paper Series, Disponível em  http://ssrn.com/abstract_id= 534504. Acesso em 30 de abril de 2011, p. 4.

14 Para uma abordagem completa sobre a questão da racionalidade da jurisprudência e o trabalho hermenêutico dos juízes, ver HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebneichler. Vol. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 241-295.

15 Por todos, ver ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Os agravos no CPC Brasileiro. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 231.

16 Saulo Ramos, em palestra pronunciada na cerimônia de aniversário do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em 13 de agosto de 1999, afirmara: “Não temos nada para impedir a prática da ilegalidade através de decisões em tese, circunstância que fez deste país o paraíso dos economistas e burocratas, grandes legisladores por portarias, fato que multiplica ao infinito as lesões individuais e os conseqüentes pedidos de socorro ao Judiciário (…) Convenhamos, porém, que a mais terrível realidade brasileira está na resistência da tecnocracia aos pronunciamentos judiciais, sobretudo os da Corte Constitucional. Agentes do governo cometem conscientemente várias inconstitucionalidades, estimulados pelo cálculo cinicamente contábil sobre quantos cidadãos lesados recorrerão ao judiciário e quantos deixarão de recorrer”. (RAMOS, Saulo. Efeito vinculante de decisões dos tribunais superiores. In Revista da ESMAPE. Vol. 4, n. 9, janeiro-junho, 1999, 370-371).

17 Demonstração cabal do que se afirma é o recente “Relatório 100 maiores litigantes” (http://bit.ly/hvUz00), elaborado pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias do Conselho Nacional de Justiça e divulgado em março de 2011, que aponta o INSS (22,33%), a CEF (8,50%), a Fazenda Nacional (7,45%), a União Federal (6,97%) e o Banco do Brasil (4,24%) como os 5 maiores litigantes de todo o Poder Judiciário nacional.

18 Atento ao novo fenômeno, o projeto do NCPC descreve e oferece disciplina jurídica para o julgamento dos casos repetitivos, merecendo referência os arts. 883 e 930 a 941 da versão final aprovada pelo Senado Federal.

19 Conforme anota Roque Carraza no artigo “Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais: competência dos tribunais superiores para fixá-las – questões conexas”. (In FERRAZ JUNIOR, Tércio; CARRAZZA, Roque Antonio e NERY JUNIOR, Nelson. Efeitos ex nunc e as decisões do STJ. Barueri: Manole, 2008, p. 41).

20 SICHES, Luis Recaséns. Introducción al estudio del derecho. 15ª ed. México: Editorial Porrúa, 2006, p. 63

21 Der Präventious-Staat apud HABERMAS, Jürgen, op. cit., p. 177.

22 O vetor objetivo, atinente ao princípio da irretroatividade das leis, à proibição da ofensa ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido, e o subjetivo, vinculado com o desenvolvimento teórico do princípio da proteção da confiança.

23 “Entendemos que, nesse contexto que vimos nos referindo, ao longo deste item, um dos valores que não pode ser desprezado é a segurança, tomada esta expressão no sentido de previsibilidade. Trata-se de um fenômeno que produz tranqüilidade e serenidade no espírito das pessoas, independentemente daquilo que se garanta como provável de ocorrer como valor significativo. Não se trata, pois, de segurança da expectativa de que tudo deva ficar como está” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especialop. cit., p. 57/58).

24 Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 137.

25 Embora este artigo não seja o local apropriado para maiores digressões, chamamos a atenção do leitor para o fato de que economistas há muito estudam a chamada “teoria dos incentivos”. Em artigo recente de nossa co-autoria, publicado no Jornal Valor, já tivemos oportunidade de ressaltar: “Em 2007, os economistas norte-americanos Leonid Hurwicz, Eric Maskin e Roger Myerson venceram o Prêmio Nobel de Economia por estabelecerem as bases da Teoria de Desenho de Mecanismos que, em linhas gerais, busca entender os incentivos com os quais se defronta um agente no momento de tomar uma decisão que afeta outros agentes e, entendendo esses incentivos, criar regras de alocação de recursos que levem todos os agentes a agirem de forma ótima, de acordo com um critério previamente estabelecido” (DANTAS, Bruno. MENEGUIN, Fernando. Honorários de sucumbência recursal. Jornal Valor, Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2010). Daí ser possível concluir que à luz da teoria dos incentivos a divergência judicial em níveis elevados não é socialmente desejável.

26 Rodolfo de Camargo Mancuso disserta sobre a natureza jurídica da jurisprudência, debruçando-se especialmente sobre o sistema da civil law (op. cit., p. 37-54).

40 Concorda Cândido Rangel Dinamarco ao asseverar que o efeito vinculante do precedente na common law é ditado pela necessidade de estabilidade e segurança do direito, de modo que, onde há direito escrito, é desnecessário e mesmo desaconselhável que os tribunais estratifiquem sua orientação, trancando a dinâmica do direito, pois é legítimo que haja evolução do direito, à vista da mobilidade social, do desenvolvimento e mudanças dos valores que formaram sua interpretação (A instrumentalidade do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 153-154).

27 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 30.

28 Id. ibid.

29 Id. p. 32: “Essa doutrina atenuada pode adotar as decisões anteriores não somente de tribunais acima do juiz, ou no mesmo nível de sua jurisdição, mas também de tribunais de outros estados ou países. Obviamente, depende de quão forte se considere a presunção inicial. Uma vez mais, as opiniões variam entre advogados de diferentes jurisdições, mas também é provável que variem, numa mesma jurisdição, em muito maior grau do que a opinião sobre as dimensões da doutrina estrita. Contudo, é mais provável que qualquer juiz atribua mais importância a decisões anteriores de tribunais superiores de sua própria jurisdição, e a decisões anteriores de todos os tribunais, superiores e inferiores de sua jurisdição, e não de tribunais de outras jurisdições. Ele também pode atribuir mais importância a decisões recentes de qualquer tribunal, e não às anteriores, bem como favorecer as decisões tomadas por juízes famosos, e não por juízes medíocres, etc. Há duas décadas, a Câmara dos Lordes declarou que a doutrina estrita do precedente não exige que se adotem as decisões que ela mesma tomou no passado – antes dessa declaração, os juristas britânicos presumiam que a doutrina estrita impunha tal exigência –, mas a Câmara dos Lordes, não obstante, atribui grande importância a suas decisões passadas de instâncias inferiores da hierarquia britânica, e muito mais que as decisões de tribunais norte-americanos”.

30 Esse fato é comprovável pelo que vem sendo chamada de jurisprudence constante, que é conceituada por Vincy Fon e Francesco Parisi como “the doctrine under which a court is required to take past decisions into account only if there is sufficient uniformity in previous case law. No single decision binds a court and no relevance is given to split case law. Once uniform case law develops, courts treat precedents as a persuasive source of law, taking them into account when reaching a decision. The higher the level of uniformity in past precedents, the greater the persuasive force of case law. Considerable authoritative force therefore stems from a consolidated trend of decisions on any given legal issue”. Sustentam que a doutrina da jurisprudence constante vem sendo aplicada na França e na Alemanha e no estado norte-americano da Louisiana. (op. cit., p. 4).

31 Essa Era dos Estatutos, segundo anotam William N. Eskridge, Jr. e Philip P. Frickey (Cases and Materials on Legislation: Statutes and the Creation of Public Policy. Saint Paul: Thomson West, 2004, p. 569), tem feito com que as leis escritas “have become the primary, dominant source of American law”, o que chamou a atenção de Guido Calabresi (A Common Law for the Age of Statutes. Cambridge-London: Harvard University Press, 1982, passim) para a necessidade de se garantir aos tribunais norte-americanos maiores poderes para lidar com a nova situação, assegurando-lhes a possibilidade de atualizar as leis escritas. Interessante que a proposta de Guido Calabresi, assim como a súmula vinculante brasileira, encontrou sua maior objeção no princípio da separação dos poderes. Em linhas gerais, a tese de Guido Calabresi é bem explicada por Edward J. Imwinkelreid (A more Modest Proposal than “A Common Law for the Age of Statutes”: Greater Reliance in Statutory Interpretation on the Concept of Interpretative Intention. Albany Law Review, Disponível em http://ssrn.com/abstract=684251. Acesso em 2 de maio de 2011): “In this light, Judge Calabresi has advanced his fascinating proposal for a common law for the Age of Statutes. He argues that the courts are competent to decide whether a statute is anachronistic because it has become inconsistent with the modern legal environment, framework, landscape, or topography. The court must determine whether the statute is out-of-date. In Judge Calabresi’s view, when a court reaches that determination, the court should be empowered to “update” the statute in order to make it “consistent with a changing world and a changing legal topography” (p. 6).

32 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 160-161: “A autoridade do precedente liga-se, assim, na Alemanha Federal, às decisões do Tribunal Federal de Justiça Constitucional, que são, por esta razão, publicados no jornal oficial federal (Bundesgesetzblatt). Ela se liga, na Argentina e na Colômbia, às decisões do Supremo Tribunal proferidas em matéria constitucional e, na Suíça, os tribunais cantonais estão igualmente vinculados pela decisão do Tribunal Federal, quando este tenha declarado inconstitucional uma lei cantonal. A autoridade do precedente é reconhecida em Portugal às decisões (assentos) proferidas pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justiça logo que tenham sido publicadas no jornal oficial (Diário da República) e no Boletim do Ministério da Justiça; ela é reconhecida na Argentina às decisões do Supremo Tribunal, quando este é obrigado a pronunciar-se pela via dum recurso extraordinário; ela é igualmente reconhecida, pelo menos no que concerne às jurisdições inferiores, às decisões de unificação que podem proferir, em condições especiais, na Turquia, o Tribunal de Cassação ou o Conselho de Estado. O papel criador do direito da jurisprudência é também reconhecido oficialmente na Espanha com a noção de doctrina legal. Admite-se, em virtude da lei, neste país, um recurso para o Supremo Tribunal, contra uma decisão judiciária, se esta decisão violou a doctrina legal, isto é, a jurisprudência estabelecida por várias decisões do Supremo Tribunal. Uma noção análoga à doctrina legal espanhola é admitida em Honduras e no México, nas matérias que dizem respeito às liberdades públicas (amparo). De modo análogo, considera-se na Alemanha que, quando uma regra tenha sido consagrada por uma jurisprudência constante (ständige Rechtsprechung), ela se transforma numa regra consuetudinária, devendo ser a este título, a partir de então, aplicada pelos juízes. O mesmo não se passa na Suíça, mas as modificações da jurisprudência são, neste país, muito raras depois de o Tribunal Federal se ter pronunciado”.

33 Op. cit., p. 258.

34 “Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir; de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual ‘a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla função’, subjetiva e objetiva, ‘consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo’ (Peter Häberle, O recurso de amparo no sistema germânico, Sub Judice 20/21, 2001, p. 33 (49). Essa orientação há muito se mostra dominante também no direito americano. Já no primeiro quartel do século passado, afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre ‘a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional’, que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas à jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinários. ‘Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação (…), de condenação, de cassação de atos estatais – dizia Triepel –, mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas’ (Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, v. 5 (1929), p. 26). Triepel acrescentava, então, que ‘os americanos haviam desenvolvido o mais objetivo dos processos que se poderia imaginar’ (‘die Amerikaner haben für Verfassungsstreitigkeiten das objektivste Verfahren eingeführt, das sich denken lasst’) (Triepel, op. cit., p. 26). Portanto, há muito resta evidente que a Corte Suprema americana não se ocupa da correção de eventuais erros das Cortes ordinárias. Em verdade, com o Judiciary Act de 1925 a Corte passou a exercer um pleno domínio sobre as matérias que deve ou não apreciar (cf., a propósito, Griffin, Stephen M., The age of Marbury, theories of judicial review vs. theories of constitutional interpretation, 1962-2002, Paper apresentado na reunião anual da American Political Science Assocition, 2002, p. 34). Ou, nas palavras do Chief Justice Vinson, ‘para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas’ (‘To remain effective, the Supreme Court must continue to decide only those cases which present questions whose resolutions will have immediate importance far beyond the particular facts and parties involved’) (Griffin, op. cit., p. 34).”

35 Divergência jurisprudencial…, cit., p. 375.

36 Ibidem.

37 A alta função jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do recurso especial e a relevância das questões. STJ 10 anos: obra comemorativa 1989-1999. Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 1999, p. 38.

38 DANTAS, Bruno. Repercussão geral…, p. 78.

39 É assim que pensa Teresa Arruda Alvim Wambier (Controle das decisões…, cit., p. 13, nota de rodapé n. 1), que insistentemente afirma que “não se deve confundir a circunstância de o sistema ‘tolerar’ decisões tidas por equivocadas com o fato de que, por isso, elas estariam corretas”.

40 Ver SÁNCHEZ, Javier López. El interés casacional. Madrid: Civitas, 2002, capítulo I, item 2.

41 Controle das decisões…, cit., p. 126-141. O capítulo 3, denominado “O problema do confronto de decisões”, é integralmente dedicado à análise da criatividade judicial à luz do princípio da legalidade.

42 “Os imperativos (ou comandos) são aquelas prescrições que têm maior força vinculante. Esta maior força vinculante se exprime dizendo que o comportamento previsto pelo imperativo é obrigatório, ou, em outras palavras, o imperativo gera uma obrigação à pessoa a quem se dirige. Imperativo e obrigação são dois termos correlativos: onde existe um, existe o outro. Pode-se exprimir o imperativo em termos de obrigatoriedade da ação-objeto, assim como se pode exprimir a obrigatoriedade em termos de comando-sujeito. Mas nem todas as prescrições, ou melhor dizendo, nem todas as proposições com as quais tentamos determinar o comportamento alheio implicam em obrigações. Há modos mais brandos ou menos vinculantes de influenciar o comportamento alheio. Aqui examinamos dois tipos que têm particular relevância no mundo do direito: os conselhos e as instâncias”. (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 4ª ed. rev. Bauru: Edipro, 2008, p. 96).

44 A versão final aprovada pelo Senado Federal estabelece no caput do art. 882: “Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte:”

45 LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 9.

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fonte: Revista JC, por Bruno Dantas

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