“O distinguishing e a preservação da jurisprudência no julgamento do mensalão”, por Rodrigo Lago

“O distinguishing e a preservação da jurisprudência no julgamento do mensalão”, por Rodrigo Lago


Em artigo publicado no site Os Constitucionalistas, Rodrigo Lago, advogado, conselheiro federal suplente da OAB, ex-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, diretor-geral da Escola Superior de Advocacia do Maranhão – ESA-OAB/MA, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e fundador e articulista do Os Constitucionalistas, comenta sobre a postura do Supremo Tribunal Federal em relação ao julgamento da Ação Penal 470, principalmente no que concerne à indagação de que houve alteração da jurisprudência ou, apenas, distinguishing.

Eis o artigo na íntegra:

1 INTRODUÇÃO

No artigo O mensalão e a prerrogativa de foro por conexão, afirmei que o julgamento da Ação Penal 470, que trata do processo do mensalão, é considerado o maior já realizado na história do Supremo Tribunal Federal. O Tribunal dedicou ao processo, durante o segundo semestre de 2012, quase todas as suas sessões plenárias, inclusive com a convocação de sessões extraordinárias, além das já tradicionais convocadas todas as quintas-feiras. Durante estes meses, todas as atenções da classe política e da comunidade jurídica ficaram voltadas para as transmissões da TV Justiça.

Inúmeras críticas foram dirigidas ao Tribunal, a cada voto proferido e em cada etapa do julgamento. Muitos questionaram o fato do Supremo Tribunal Federal estar abandonando a sua jurisprudência para condenar os réus por corrupção sem exigir o ato de ofício como contraprestação de benesses concedidas a agentes públicos. Outro ponto que foi alvo de intensa crítica diz respeito à aplicação da “teoria do domínio do fato” para fundamentar a condenação de um acusado, quando esta teoria serviria apenas para distinguir o autor do fato do mero partícipe, com repercussão na aplicação da pena, em maior ou menor gradação. Ainda outra matéria que mereceu relevantes críticas foi a condenação de alguns dos acusados sem haver provas incontestes, mas apenas com meros indícios.

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Porque composto de homens, nenhum Tribunal deixa de cometer erros e nem está imune a críticas. Após a publicação do acórdão, restará analisar se de fato houve erro nas conclusões do Tribunal. Porém, independentemente de eventuais erros, é importante apurar se houve de fato uma alteração na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ou apenas a distinção excepcional de circunstâncias, neste caso concreto, em relação aos casos paradigmas da jurisprudência. Em outras palavras, é necessário indagar se ocorreu uma interpretação evolutiva do direito, alterando-se a jurisprudência, ou se houve apenas um distinguishing.

A presente análise crítica não poderá ser feita com a necessária profundidade porque ainda não foi disponibilizado o acórdão da AP 470. E em vários momentos do julgamento, especialmente na análise da culpabilidade, os ministros apenas sintetizaram os seus votos em razão da longa e estafante duração das sessões. Entretanto, já é possível analisar superficialmente o caso apontando o que de fato ocorreu.

2 O ERRO JUDICIAL, O OVERRULING E O DISTINGUISHING

Sempre que uma decisão é proferida sem aplicar o que sugeriria a jurisprudência do tribunal, é possível que tenha ocorrido uma destas três situações: a) erro judicial; b) overruling ou c) distinguishing. É necessário, primeiro, expor cada uma destas hipóteses, para somente em seguida analisar em qual delas mais se enquadra o julgamento da Ação Penal 470.

a) Erro judicial

Nesta hipótese, ao julgar um caso o Tribunal comete um erro, e nada há que se fazer, senão buscar, quando cabível, a revisão da decisão pelas vias recursais cabíveis, ou mesmo por vias autônomas de impugnação, como a ação rescisória ou a revisão criminal. Não se discute que, embora havido o erro judicial, quando este é reconhecido como tal, a jurisprudência se manterá íntegra. No primeiro julgamento subsequente, através de um obter dictum, o tribunal reconhece o equívoco no julgamento pretérito, e reafirma a jurisprudência que antes fora contrariada.

b) Overruling

O overruling significa, traduzido ao português, uma mudança de regra, e acontece quando o tribunal, ao julgar um determinado caso concreto, percebe que a sua jurisprudência merece ser revisitada. Esta necessidade de mudança da jurisprudência ocorre seja por alguma alteração do ordenamento jurídico que a fundamentava, seja porque houve uma evolução fática histórica. Este último caso é comum nas hipóteses de interpretação constitucional evolutiva, ou mais propriamente, mutação constitucional ou mesmo legal, quando se altera a norma jurídica sem a alteração do correspondente texto constitucional ou legal que lhe dava suporte.

Na hipótese de overruling, o Tribunal deve ter sempre o cuidado de observar se a mudança da regra pode já valer para o caso concreto, e para todos os casos futuros, ou se é necessário o respeito à segurança jurídica. Neste último caso, é possível se recorrer ao prospective overruling, que é a mudança de regra prospectiva, apenas para o futuro. Ou seja, apesar de reconhecer a mudança da regra, o tribunal deixa de aplicá-la àquele caso concreto, servindo esta apenas como sinalização do tribunal para a mudança da norma de interpretação, aplicando aos fatos ocorridos no pretérito as regras até então vigentes.

O professor Eros Grau registra que a interpretação é “atividade que se presta a transformar textos, disposições, preceitos, enunciados – em normas”. E continua, afirmando que “como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações”[1].

Sendo assim, mesmo quando não há alteração do texto legal, mas ocorre uma superação da jurisprudência do tribunal por modificação de interpretação dalei, há uma alteração da norma. E para alguns ramos do Direito, ou para situações específicas destes ramos, esta alteração da norma jamais pode produzir efeitos para fatos do passado.

O exemplo mais flagrante desta mudança prospectiva, apenas para o futuro, se deu no julgamento da tese sobre a inelegibilidade do chamado “prefeito itinerante”. Ao julgar o Recurso Extraordinário 637.485 (julgado em 01/08/2012, acórdão pendente de publicação), o Supremo Tribunal Federal ratificou a interpretação constitucional evolutiva promovida pelo Tribunal Superior Eleitoral. Assim, os prefeitos reeleitos, e que transferissem o domicílio eleitoral para cidades vizinhas buscando disputarem um terceiro mandato consecutivo, seriam considerados inelegíveis. Entretanto, com acerto, o Supremo Tribunal Federal promoveu a mudança na interpretação, ratificando a alteração implementada pelo TSE, mesmo reformando a decisão deste último. É que a alteração da jurisprudência se deu apenas em obiter dictum, ou seja, sem interferir no dispositivo da decisão.

A aplicação da prospecção dos efeitos quando da mudança da regra, ou mais propriamente, o prospective overruling, para que somente em eleições futuras a nova norma seja aplicada, é essencial para o Direito Eleitoral. Isto porque os candidatos são convidados a participar da disputa eleitoral pelas regras vigentes naquele momento, não sendo razoável surpreendê-los, depois do jogo eleitoral disputado, com a alteração das chamadas “normas de interpretação”.

Também quanto à definição de competência, quando há uma alteração da norma de interpretação mesmo sem alteração do texto normativo, é recomendável a prospecção dos efeitos da interpretação evolutiva, de modo a resguardar os atos pretéritos de eventuais nulidades. Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no Conflito de Competência 7204:

O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. (STF – CC 7204, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2005, DJ 09-12-2005)

Se no Direito Eleitoral, e também na distribuição de competências constitucionais, é sempre recomendável a aplicação da prospecção dos efeitos de alterações jurisprudenciais, dirá no Direito Penal.

Quando há evolução da interpretação legal, com a alteração da norma de interpretação, em benefício do acusado, como no caso de redução do espectro de tipificação de um dado crime, não se pode aplicar o prospective overruling. É que  o art. 5º, LX da Constituição é expresso em assentar que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Sendo mais benéfica a nova norma, mesmo que resultante de alteração da interpretação do texto legal, ela se aplicará retroativamente.

Entretanto, se a mutação normativa é no sentido de tornar mais rígida a aplicação da lei penal, esta alteração não deve ser aplicada ao caso concreto que fez o tribunal rever a sua jurisprudência. Ela só poderá ser aplicada para fatos que ocorrerem no futuro. Como afirma Carlos Cóssio, as “mudanças de interpretação assemelham-se à substituição das leis”[2]. E se ocorre uma espécie de substituição da lei anterior, em razão da alteração da norma de interpretação, mesmo que mantido inalterado o texto legal, tem-se uma nova lei penal que, segundo o citado art. 5º, LX da Constituição, “não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Encerrando o tópico do overruling, quando se trata de uma alteração da norma de interpretação que torne mais rígida a aplicação da lei penal, é imprescindível a prospecção dos efeitos desta evolução interpretativa, para somente alcançar os fatos que ocorrerem a partir da publicidade da alteração normativa, com a ampla ciência da nova norma de interpretação.

c) Distinguishing

É possível que uma decisão judicial não represente exatamente o conteúdo de uma norma de interpretação refletida na jurisprudência de um tribunal, mas não seja a hipótese de um erro judicial, e nem também se esteja diante de uma interpretação evolutiva. A aparente dissonância entre a norma de interpretação e norma de decisão pode ser resultado de um distinguishing, que ocorre quando o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente a jurisprudência do tribunal.

Citando novamente Eros Grau, observa-se que há relevante “distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão”[3]. E é neste momento que o aplicador do Direito deve fazer a diferenciação entre a solução que se mostra adequada ao caso concreto que julgará, mediante a elaboração de uma norma de decisão, e o espectro fático alcançado pela norma jurídica, resultante da norma de interpretação.

O que se pretende afirmar com esta assertiva é que, embora possa permanecer inalterada a norma de interpretação, que é a norma jurídica em si mesma, a norma de decisão pode não reproduzir a literalidade da primeira. E isto ocorre em razão de determinadas circunstâncias fáticas que recomendam o afastamento da regra. Pode ser o caso, por exemplo, de uma determinada situação fática não prevista no espectro da norma.

O Supremo Tribunal Federal, ainda que não o afirme expressamente, não raramente recorre ao distinguishing, até mesmo para afastar a incidência de uma súmula de sua jurisprudência. A hipótese mais comum é o afastamento do verbete da Súmula 691 para que se possa conhecer de habeas corpus contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal Justiça que indefere medida liminar. Em geral, quando isto ocorre, apesar do Supremo reafirmar a higidez de sua jurisprudência e do conteúdo da sua súmula, excetua o caso concreto de sua incidência, considerada alguma ilegalidade flagrante.

No julgamento do conhecido Caso Roberto Justus (HC 85.185 [4]), o Supremo Tribunal Federal se encontrou em uma situação difícil. O Tribunal foi provocado por meio de um habeas corpus impetrado em favor do empresário, e cujo objeto da impetração era uma decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferira liminar em habeas corpus. O caso originário era uma ação penal por crime tributário que não estava materializado, posto que estava pendente na esfera administrativa recursos impugnando o lançamento do crédito tributário. A decisão do ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar no habeas corpus originário, contrariava frontalmente a interpretação já pacificada no Supremo, de que na hipótese não havia sequer como falar em crime.

Pôs-se o Supremo Tribunal Federal em um dilema. Caberia aplicar a Súmula 691, e simplesmente não conhecer do habeas corpus, remetendo o seu paciente ao revés de responder a um processo criminal quando já se sabia, naquela oportunidade, seria inocentado. Ou então poderia o Supremo Tribunal Federal cancelar a súmula, e conhecer do habeas corpus. E foi esta a solução apresentada originariamente pelo ministro Cezar Peluso. Esta solução, contudo, não atenderia o anseio do Tribunal, que seria impedir a impetração de um sem números de habeas corpus a saltar instâncias, impugnando apenas as decisões monocráticas liminares que indeferiam a medida cautelar, mesmo quando não se estivesse diante de uma ilegalidade flagrante.

Constatando a necessidade de se manter a súmula, mas a necessidade de excepcioná-la no caso, o ministro Gilmar Mendes propôs expressamente que se fizesse o distinguishing, de forma a não se cancelar a súmula, mas admitir a impetração do “habeas corpus” naquele caso excepcional, considerada a particularidade de ser flagrante a ilegalidade.

A sua proposta não foi aceita naquele julgamento, prevalecendo uma nova proposta do ministro Cezar Peluso, no sentido de reafirmar o conteúdo da súmula, não conhecer do habeas corpus impetrado, mas conceder a ordem de ofício ao paciente. Na prática, como afirmou o ministro Gilmar Mendes durante os debates, não houve “nenhuma diferença substancial” entre as duas propostas, mas na proposta do ministro Cezar Peluso o Supremo não confessou estar fazendo um distinguishing.

Não apenas quanto à aplicação da Súmula 691, mas mesmo quando se tem como paradigma uma súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal tem realizado distinguishing. Os casos mais evidentes dizem respeito à incidência da Súmula Vinculante 13, que veda a prática do nepotismo na Administração Pública. O verbete da súmula não traz exceções, mas as sucessivas reclamações e novos recursos extraordinários  julgados pelo Supremo após a aprovação da súmula passaram a criar distinções, desaplicando a súmula para os casos de nomeações para o exercício de cargos de agentes políticos. Ainda que não confesse fazê-lo, o que ocorre no caso é exatamente a realização do denominado distinguishing entre os casos concretos que o Tribunal analisará e os casos concretos do passado, que impulsionaram a aprovação da súmula.

Quando se realiza o distinguishing, mesmo proferindo uma norma de decisão aparentemente contrária à vigente norma de interpretação, ou seja, à jurisprudência, esta última é mantida e reafirmada, mesmo que desaplicada para o caso concreto.

3 O CASO MENSALÃO

Colocadas as três situações anteriores, que ocorrem quando a norma de decisão se apresenta aparentemente em sentido diverso da norma de interpretação, resta indagar se isto de fato ocorreu com o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da AP 470.

É necessário, antes, fazer uma ressalva. O presente texto é redigido no momento em que o Tribunal ainda não concluiu a feitura do acórdão, e nem o publicou. Em razão disto, e porque os votos dos ministros, especialmente os proferidos após serem superadas as preliminares, deixaram de ser lidos na íntegra, e apenas foram resumidos no Plenário, não se pretende neste capítulo esgotar uma análise se o Tribunal errou ou acertou neste julgamento. Essa conclusão só poderá ser feita, com fidelidade, quando for dado ao público o conhecimento por inteiro das razões de cada um dos votos dos ministros.

Aqui não se observará a questão da definição da competência, tratado em outro artigo de minha autoria, publicado na revista Consultor Jurídico e no blog Os Constitucionalistas. Nem serão analisadas as demais questões preliminares decididas na Ação Penal 470. Também não será objeto de exame a parte que se refere à dosimetria das penas aplicadas aos condenados. E muito menos será objeto de análise a incidência, no caso, de cada um dos crimes a cada um dos acusados, ou dos grupos de acusados, conforme o julgamento foi realizado pelo Supremo.

A presente análise apontará apenas uma percepção, a todos visível, mesmo antes de se ter o acesso ao acórdão, mas que será facilmente confirmada quando de sua publicação. O Supremo Tribunal Federal não alterou a sua jurisprudência no que diz respeito ao ponto crucial, que é a apuração da culpabilidade. Os votos que se somaram pela condenação de vários dos acusados, inclusive o núcleo diretor do Banco Rural e o núcleo político, incluindo o ex-ministro José Dirceu, registraram com bastante ênfase as particularidades encontradas nas provas constantes dos autos.

Esta circunstância, aliás, foi muito bem observada pelo professor Pedro Abramovay, ainda durante o julgamento, em artigo publicado na Folha de São Paulo [5]:

Assim, no caso de José Dirceu, o que deve ficar claro é que a decisão de aplicar a teoria do domínio do fato não diminui em nada a necessidade de apresentar provas da sua participação no crime.

Provas de que ele sabia, de que tinha poder sobre os atos e de que sua vontade foi fundamental para o acontecimento dos crimes.

É por isso que o ministro Joaquim Barbosa, mesmo fazendo referência à teoria do domínio do fato, gasta tanto tempo falando de reuniões.

Porque, ainda bem, não inventaram, até agora, nenhuma teoria capaz de autorizar a condenação sem provas.

No que diz respeito aos empréstimos, não se presumiu fraudulentos, muito menos se condenou alguém sem provas, como muitos sugerem como possível erro judicial ou alteração da jurisprudência do Tribunal. O ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, considerou que houve classificação “deliberadamente equivocada” dos graus de risco desses empréstimos junto ao Banco Central. E por outros aspectos, os empréstimos foram considerados fictícios, porque eram tratados como “verdadeiras doações”, uma vez que, caindo inadimplentes, os devedores não foram sequer cobrados, fazendo-se sempre novas pactuações [6].

Isto significa que, aparentemente, o Tribunal não alterou a sua jurisprudência, e nem mesmo contrariou os seus precedentes. A alteração jurisprudencial, ou o suposto erro judicial, são apenas aparentes. Nas palavras do ministro Eros Grau, o que se tem nestas hipóteses é que se “aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção”[7]. Ou seja, erro judicial haveria caso se aplicasse uma norma, no caso uma norma de interpretação, a um determinado caso concreto de exceção. A exceção, enquanto tal, legitima a existência da regra. E por ser exceção, o caso exige consequência distinta.

Dito isto, tem-se que quando o tribunal se depara com um caso contendo particularidades a diferenciá-lo dos demais já apreciados, e que fizeram consolidar a sua jurisprudência sobre determinado tema, deve aplicar a sua jurisprudência desaplicando-a. Em outras palavras, deve respeitar a sua jurisprudência, e até ratificá-la, mas não aplicando ao caso concreto as suas consequências, destacando exatamente o porquê da distinção.

Apesar de não ter sido ainda publicado o acórdão, pelos debates assistidos através da TV Justiça, e através do canal STF no Youtube, facilmente se percebe que o caso era excepcionalíssimo, como demonstrado acima. Desta forma, aparentemente, não está correto afirmar que o Supremo Tribunal Federal modificou a sua jurisprudência, especialmente em matéria penal, e que este julgamento mudou a norma de interpretação.

O que ocorreu foi um caso típico de distinguishing. E a leitura dos votos proferidos por cada um dos ministros, que serão disponibilizados quando da publicação do acórdão, deverá confirmar essa conclusão. Ao votar, cada um dos ministros enfatizou as particularidades do processo do mensalão.

É certo que, porque o Supremo Tribunal Federal ainda se mostra reticente em admitir a importação do instituto do distinguishing, é possível que alguns dos votos não tenham se expressado adequadamente, e até buscaram em outras teorias uma forma de fundamentar as suas conclusões. Foi o que ocorreu com a amplamente citada “teoria do domínio do fato”, e a polêmica envolvendo trechos de uma entrevista com Claus Roxin, que teve o seu conteúdo posteriormente retificado por alunos seus.

Como alguns afirmam, inclusive o ministro Celso de Mello, o Tribunal não evoluiu em sua jurisprudência para deixar de exigir prova robusta para a condenação criminal. O que os debates travados durante este histórico julgamento sugerem, e só a publicação do acórdão confirmará, é que, mesmo que não tenha confessado, o Supremo Tribunal Federa realizou um distinguishing, aplicando a sua jurisprudência, desaplicando-a. Ou seja, o Tribunal reafirmou a sua jurisprudência na medida em que afirmou ser este um caso com particularidades a merecer conclusão diversa da que poderia sugerir a jurisprudência.

Ao contrário do que muitos críticos registraram, o Supremo Tribunal Federal não abandonou o seu papel de defensor das liberdades e de guardião das garantias fundamentais. Segundo a fundamentação exteriorizada pela maioria dos ministros, o conjunto de indícios, somados às provas robustas, e às evidências inequívocas, permitiram a formação de um juízo de certeza – a certeza formal, também denominada verdade processual – da culpa de boa parte dos acusados.

A leitura precipitada da decisão, que ocorre neste momento em que não foi publicado o acórdão, enseja a equivocada conclusão de que o Tribunal modificou a sua jurisprudência, passando a admitir a condenação por meros indícios, ou mesmo a denominada responsabilização objetiva. Mas, definitivamente, isto não ocorreu.

E tanto é assim que alguns dos réus foram absolvidos exatamente porque, para estes, não houve a conjugação destas particularidades a admitir recebessem eles uma sentença diversa da que poderia sugerir a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal,que seria a absolvição.

4 CONCLUSÃO

Somente com a leitura do acórdão condenatório da Ação Penal 470, que ainda não foi lavrado, será possível analisar se neste julgamento o Supremo Tribunal Federal errou, alterou a sua jurisprudência (overruling) ou apenas manteve a sua jurisprudência, apesar de concluir diversamente do que poderiam sugerir os precedentes, em razão das particularidades do caso que o diferenciavam dos casos já enfrentados pelo Tribunal (distinguishing).

Entretanto, já pela análise dos debates orais travados durante as sessões, nos quais os ministros expuseram os seus votos em cada etapa do julgamento, ainda que resumidamente, tudo indica que, mesmo sem confessar que o fazia, o Supremo Tribunal Federal realizou um distinguishing entre a Ação Penal 470 e os precedentes de sua jurisprudência. Neste caso, estará mantida a jurisprudência, e este histórico julgamento não alterará a norma de interpretação do Tribunal em matéria penal. Em futuros julgamentos, o Supremo Tribunal Federal continuará observando as garantias fundamentais, sendo o guardião das liberdades.

 Fonte: Os Constitucionalistas, por Rodrigo Lago.

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