Da colidência de Direitos Fundamentais: Direito de livre manifestação do pensamento X Direito à honra e imagem

O artigo de Paulo Sá Elias, publicado no site Direito da Informática, comenta sobre o meio mais adequado para solucionar a colisão entre Direitos Fundamentais.

Eis o artigo na íntegra:

Eu já havia feito uma série de comentários no caderno “Link” do Jornal “O Estado de São Paulo” em razão do artigo “A lei eleitoral e a liberdade de expressão na Internet” do jovem Ivar A. Hartmann publicado em 07.10.2012, quando no espaço destinado aos comentários de seu texto, foi possível trocar diversas informações interessantes com o colega (autor do texto) e outros leitores do jornal.

Na oportunidade, mencionei ao pesquisador da FGV (Rio) alguns julgados do STF sobre o tema – “Colidência de Direitos Fundamentais” na tentativa de esclarecer o que eu tentava dizer diante da polêmica envolvendo o Google e a remoção de conteúdos ilícitos na Internet.

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Lembrei o fato de ser notório que nos casos de colisão entre os direitos fundamentais de liberdade de expressão e proteção da imagem e honra, o princípio da proporcionalidade é o meio mais adequado para a solução. Ao mesmo tempo lembrei ainda que é tarefa do intérprete (órgão jurisdicional – e não do provedor de serviços de Internet) encontrar o ponto de equilíbrio entre eles, justamente por conta do conhecido princípio da unidade constitucional, já que a Constituição Federal não pode estar em conflito consigo mesma. (STF, precedentes) – e aí destaquei:

Como já disse certa vez o eminente Min. CELSO DE MELLO, um princípio condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela própria Constituição Federal para impedir excessos e arbítrios. Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como consequência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro.

“(…) Observe que o constituinte brasileiro não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, na medida em que estabeleceu que o exercício dessa liberdade deve-se fazer com observância do disposto na Constituição Federal (art. 220, “in fine”).”

Verifica-se que o direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se ao direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem.

Daí a procedente observação feita pelo eminente Ministro do STF – GILMAR FERREIRA MENDES, em trabalho concernente à colisão de direitos fundamentais (liberdade de expressão e de comunicação, de um lado, e direito à honra e à imagem, de outro), em que expendeu, com absoluta propriedade, o seguinte magistério (“Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de Direito Constitucional”, p. 89/96, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor):

“(…) No processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. (…) Como demonstrado, a Constituição Brasileira conferiu significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o princípio da dignidade humana como postulado essencial da ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito à honra e à privacidade e fixando que a liberdade de expressão e de informação haveria de observar o disposto na Constituição, especialmente o estabelecido no art. 5º, inc. X. Portanto, tal como no direito alemão, afigura-se legítima a outorga de tutela judicial contra a violação dos direitos de personalidade, especialmente do direito à honra e à imagem, ameaçados pelo exercício abusivo da liberdade de expressão e de informação.”

Inquestionável, portanto, que publicações e comentários de notícias que ultrapassarem todos os limites do que pode ser considerada uma manifestação lícita, constitucionalmente assegurada – são ilegais e precisam ser removidas imediatamente.Se quiserem elevar o nível do debate jurídico sobre o tema, penso em aceitar contribuições no tocante à teoria do Mercado livre de idéias (Market place of ideas). Fora isso, prefiro nem perder o meu tempo.

A demora e o descaso para atender vítimas de legítimos abusos cometidos por usuários de serviços de Internet no Brasil (blogs, redes sociais, etc.) – é inaceitável. E já virou clichê a imprensa citar a defesa padrão desses provedores: “Não há como se impor o dever jurídico de controle ou monitoramento prévio” – Não é o foco. Espera-se mais da imprensa.

Todo mundo sabe disso e ninguém quer censura prévia. A questão é outra. É atender decentemente e com agilidade as vítimas. Os provedores falam em ferramentas colocadas a disposição do usuário para tais providências, mas, na prática – parecem não servir para nada. E o perigo na demora? Internet, quanto mais demora, mais espalha. Maior o dano, maior a angústia, maior a dor moral. É simples.

Fonte: Direito da Informática