“O Constitucionalismo Democrático no Brasil: Crônica de um sucesso imprevisto”, por Luis Roberto Barroso

“O Constitucionalismo Democrático no Brasil: Crônica de um sucesso imprevisto”, por Luis Roberto Barroso

I. INTRODUÇÃO

O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século
XX, derrotando diversos projetos alternativos e autoritários que com ele concorreram.
Também referido como Estado constitucional ou, na terminologia da Constituição brasileira,
como Estado democrático de direito, ele é o produto da fusão de duas ideias que tiveram
trajetórias históricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo ideal
contemporâneo. Constitucionalismo significa Estado de direito, poder limitado e respeito aos
direitos fundamentais. Democracia, por sua vez, traduz a ideia de soberania popular, governo do povo, vontade da maioria. O constitucionalismo democrático, assim, é uma fórmula política baseada no respeito aos direitos fundamentais e no autogoverno popular. E é, também, um modo de organização social fundado na cooperação de pessoas livres e iguais.

Nas últimas décadas, a teoria e a prática do direito constitucional, sob a
influência de movimentos históricos, políticos e doutrinários – domésticos e internacionais –,
passou por um processo de reelaboração extenso e profundo. A maior parte dessas
transformações encontra-se relatada nos artigos e casos do meu livro O novo direito
constitucional brasileiro: contribuições teóricas e práticas para a jurisdição constitucional no
Brasil. Procura-se, neste artigo, conferir uma sistematização capaz de permitir a visão de
conjunto dos temas, assim como oferecer uma síntese sumária das ideias substantivas
envolvidas.

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II.ACONSTITUIÇÃO DE 1988 E SEU SUCESSO INSTITUCIONAL
1. A superação dos ciclos do atraso
A Constituição de 1988 é o símbolo maior de uma história de sucesso:
a transição de um Estado autoritário, intolerante e muitas vezes violento, para um Estado
democrático de direito. Sob sua vigência, realizaram-se inúmeras eleições presidenciais, por
voto direto, secreto e universal, com debate público amplo, participação popular e alternância
de partidos políticos no poder. Mais que tudo, a Constituição assegurou ao país duas décadas
de estabilidade institucional. E não foram tempos banais. Ao longo desse período, diversos
episódios poderiam ter deflagrado crises que, em outros tempos, teriam levado à ruptura
institucional. O mais grave deles terá sido a destituição, por impeachment, do primeiro
presidente eleito após a ditadura militar. Mesmo nessa conjuntura, jamais se cogitou de
qualquer solução que não fosse o respeito à legalidade constitucional. A Constituição de 1988
foi o rito de passagem para a maturidade institucional brasileira. Nas últimas décadas,
superamos todos os ciclos do atraso: eleições periódicas, Presidentes cumprindo seus
mandatos ou sendo substituídos na forma constitucionalmente prevista, Congresso Nacional
em funcionamento sem interrupções, Judiciário atuante e Forças Armadas fora da política. Só
quem não soube a sombra não reconhece a luz.
2. Algumas circunstâncias e vicissitudes

Por certo, nem tudo foram flores. Com toda a sua valia simbólica, a
Constituição de 1988 é a Constituição das nossas circunstâncias, sujeita a imperfeições e
vicissitudes. A esse propósito, é preciso ter em conta que o processo constituinte teve como
protagonista uma sociedade civil que amargara mais de duas décadas de autoritarismo. Na
euforia – saudável euforia – da recuperação das liberdades públicas, a constituinte foi um
notável exercício de participação popular. Nesse sentido, é inegável o seu caráter
democrático. Mas, paradoxalmente, essa abertura para todos os setores organizados e grupos
de interesse fez com que o texto final expressasse uma vasta mistura de reivindicações
legítimas de trabalhadores e categorias econômicas, cumulados com interesses cartoriais,
reservas de mercado e ambições pessoais. A participação ampla, os interesses múltiplos e a
ausência de um anteprojeto geraram um produto final heterogêneo, com qualidade técnica e
nível de prevalência do interesse público oscilantes entre extremos. Um texto que, mais do
que analítico, era casuístico, prolixo e corporativo. Esse defeito o tempo não curou: muitas
das emendas, inclusive ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT,
espicharam ainda mais a carta constitucional ao longo dos anos.
A Constituição brasileira, portanto, trata de assuntos demais, e o faz de
maneira excessivamente detalhada. Tais características produzem duas consequências
negativas bastante visíveis. A primeira: como tudo o que é relevante está lá, quaisquer
alterações na trajetória política – sejam em questões econômicas, tributárias, previdenciárias
ou outras – acabam dependendo de emendas constitucionais. Isso dificulta o exercício do
poder pelas maiorias políticas, haja vista que a todo momento é preciso quorum qualificado
de três quintos para a mudança do texto constitucional. A legislação ordinária, como se sabe,
depende apenas de maioria simples. O resultado prático é que, no Brasil, a política ordinária
se faz por meio de emendas constitucionais. Tal fato gera dificuldades intuitivas, pois impõe
negociações políticas permanentes, com as sequelas fisiológicas daí advindas. A segunda
consequência negativa é facilmente previsível: o número espantoso de emendas à
Constituição, um recorde mundial. Naturalmente, essa disfunção compromete a vocação de
permanência do texto constitucional e o seu papel de simbolizar a prevalência dos valores
duradouros sobre as contingências da política.
A despeito do que se vem de afirmar, há um consolo. Naquilo que a
Constituição tem de materialmente constitucional – isto é, matérias que inequivocamente deveriam figurar no seu texto – ela tem sido estável. De fato, as normas sobre organização do Estado e das instituições – e.g. Federação e separação de Poderes –, sobre a definição e proteção dos direitos fundamentais, assim como as que estabelecem princípios essenciais e fins públicos relevantes não foram afetadas de maneira substantiva ao longo do tempo. Este é um dado bastante significativo. Seja como for, foi com essa Constituição que o Brasil conquistou maturidade institucional e vive um ciclo continuado de desenvolvimento econômico e social. As etapas e transformações a seguir narrados tiveram o texto constitucional de 1988 – e, sobretudo, o sentimento constitucional que ele foi capaz de gerar –como centro de gravidade.

III.ACONQUISTA DE EFETIVIDADE PELAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Um constitucionalismo que não era para valer
Na antevéspera da convocação da constituinte de 1988, era possível
identificar um dos fatores crônicos do fracasso na realização do Estado de direito no país: a
falta de seriedade em relação à Lei Fundamental, a indiferença para com a distância entre o
texto e a realidade, entre o ser e o dever-ser. Dois exemplos emblemáticos: a Carta de 1824
estabelecia que “a lei será igual para todos”, dispositivo que conviveu, sem que se
assinalassem perplexidade ou constrangimento, com os privilégios da nobreza, o voto
censitário e o regime escravocrata. Outro: a Carta de 1969, outorgada pelo Ministro da
Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, assegurava um amplo elenco de
liberdades públicas inexistentes e prometia aos trabalhadores um pitoresco rol de direitos
sociais não desfrutáveis, que incluíam “colônias de férias e clínicas de repouso”. Buscava-se
na Constituição, não o caminho, mas o desvio; não a verdade, mas o disfarce. A disfunção
mais grave do constitucionalismo brasileiro, naquele final de regime militar, era a falta de
efetividade das normas constitucionais. Indiferentes ao que prescrevia a Lei Maior, os
estamentos perenemente dominantes construíam uma realidade própria de poder, refratária a
uma real democratização da sociedade e do Estado.
2. Força normativa e efetividade da Constituição
É bem de ver que o próprio reconhecimento de força normativa às
normas constitucionais é conquista relativamente recente no constitucionalismo do mundo romano-germânico. No Brasil, ela se desenvolveu no âmbito de um movimento jurídicoacadêmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade. Tal movimento procurou não apenas elaborar as categorias dogmáticas da normatividade constitucional, como também superar algumas das crônicas disfunções da formação nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituição como uma mistificação ideológica e na falta de determinação política em dar-lhe cumprimento. A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa. Como consequência, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurídica deve prover mecanismos adequados de tutela – por meio da ação e da jurisdição –, disciplinando os remédios jurídicos próprios e a atuação efetiva de juízes e tribunais.

Para realizar seus propósitos, o movimento pela efetividade promoveu,
com sucesso, três mudanças de paradigma na teoria e na prática do direito constitucional no
país. No plano jurídico, atribuiu normatividade plena à Constituição, que se tornou fonte de
direitos e de obrigações, independentemente da intermediação do legislador. Do ponto de
vista científico ou dogmático, reconheceu ao direito constitucional um objeto próprio e
autônomo, estremando-o do discurso puramente político ou sociológico. E, por fim, sob o
aspecto institucional, contribuiu para a ascensão do Poder Judiciário no Brasil, dando-lhe um
papel mais destacado na concretização dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso
normativo, científico e judicialista foi fruto de uma necessidade histórica. O positivismo
constitucional, que deu impulso ao movimento, não importava em reduzir o direito à norma,
mas sim em elevá-lo a esta condição, pois até então ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituição deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que não se traduzia em proveito para a cidadania

Na prática, em todas as hipóteses em que a Constituição tenha criado
direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são eles, como regra, direta e
imediatamente exigíveis, do Poder Público ou do particular, por via das ações constitucionais
e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurídico. O Poder Judiciário, como
consequência, passa a ter atuação decisiva na realização da Constituição. A doutrina da
efetividade serviu-se, como se registrou acima, de uma metodologia positivista: direito
constitucional é norma; e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de
determinados direitos: se está na Constituição é para ser cumprido. Nos dias que correm,
tornou-se necessária a sua convivência com novas formulações doutrinárias, de base póspositivista, como a teoria dos princípios, as colisões de direitos fundamentais, a ponderação e
o mínimo existencial.
IV.NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
1. As transformações do direito constitucional contemporâneo
Como assinalado ao início desse texto, o direito constitucional, nas
últimas décadas, notadamente no mundo romano-germânico, passou por um vertiginoso
conjunto de transformações que modificaram o modo como ele é pensado e praticado. É
possível reconstituir essa trajetória, objetivamente, levando em conta três marcos
fundamentais: o histórico, o filosófico e o teórico. Neles estão contidas as idéias e as
mudanças de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, criando
uma nova percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral.
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa
continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália.
No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a
protagonizar. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto e da
compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição promoveu uma
transição democrática bem sucedida e assegurou ao país estabilidade institucional, mesmo em momentos de crise aguda. Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. O surgimento de um sentimento constitucional no país é algo que merece ser celebrado. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor.

O marco filosófico das transformações aqui descritas é o póspositivismo. Em certo sentido, apresenta-se ele como uma terceira via entre as concepções
positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza,
certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma
filosofia política. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito, moral e
política, não para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para
reconhecer que essas três dimensões se influenciam mutuamente também quando da aplicação
do Direito, e não apenas quando da sua elaboração. No conjunto de idéias ricas e
heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a
reentronização dos valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento de normatividade
aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão
prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da
pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética.

Por fim, o marco teórico do novo direito constitucional envolve três
conjuntos de mudanças de paradigma. O primeiro, já referido, foi o reconhecimento de força
normativa às disposições constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata,
transformando-se em fundamentos rotineiros das postulações de direitos e da argumentação
jurídica. O segundo foi a expansão da jurisdição constitucional. No mundo, de uma maneira
geral, esse fenômeno se manifestou na criação de tribunais constitucionais na grande maioria
dos Estados democráticos. No Brasil, em particular, materializou-se ele na atribuição do
direito de propositura de ações constitucionais diretas a um longo elenco de órgãos e
entidades, o que permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes
questões do debate político, social e moral contemporâneo. A terceira grande transformação
teórica se verificou no âmbito da hermenêutica jurídica, com o surgimento de um conjunto de
idéias identificadas como nova interpretação constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas
premissas tradicionais relativas ao papel da norma, dos fatos e do intérprete, bem como foram
elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos princípios, as colisões de
normas constitucionais, a ponderação como técnica de decisão e a argumentação jurídica. A
esse ponto se voltará adiante.
2. A constitucionalização do Direito
“Ontem os Códigos; hoje as Constituições. A revanche da Grécia
contra Roma”. O fenômeno da constitucionalização do Direito tem como ponto de partida a
passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde foi deslocado o Código
Civil. No Brasil, a partir de 1988 e, especialmente, nos últimos anos, a Constituição passou a desfrutar, além da supremacia formal que sempre teve, também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade dos princípios. Compreendida como uma ordem objetiva de valores, transformou-se no filtro através do qual se deve ler todo o ordenamento jurídico.

Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em
si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar
todos os demais ramos do Direito. A constitucionalização identifica um efeito expansivo das
normas constitucionais, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins
públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Lei Maior passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. À luz de
tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer
operação de realização do Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição.
Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se
fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o
intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não
poderá fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à
realização dos fins constitucionais.
A constitucionalização do Direito produz impacto relevante sobre todos
os ramos jurídicos. No direito civil, exemplificativamente, além da vinda para a Constituição
de princípios e regras que repercutem sobre as relações privadas – e.g., função social da
propriedade, proteção do consumidor, igualdade entre cônjuges, igualdade entre filhos, novas
formas de entidade familiar reconhecidas –, houve o impacto revolucionário do princípio da dignidade da pessoa humana. A partir dele, tem lugar uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito civil, com ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física quanto psíquica. A aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas  também passou a ser um tema objeto de crescente interesse. No direito administrativo, a constitucionalização produziu mudanças doutrinárias e jurisprudenciais importantes, que incluíram a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado, a vinculação do administrador à noção mais ampla de juridicidade e não apenas à lei e a possibilidade de controle de mérito do ato administrativo, com base em princípios como razoabilidade, moralidade e eficiência.

V.ANOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O CONCEITO DE CASOS DIFÍCEIS
1. A interpretação constitucional tradicional
A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação
jurídica. Porque assim é, ela se socorre dos elementos tradicionais da interpretação jurídica
em geral: gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Todavia, as particularidades das
normas constitucionais e da interpretação constitucional levaram ao desenvolvimento, ao
longo do tempo, de alguns princípios específicos de interpretação constitucional, princípios
instrumentais que figuram como pressupostos metodológicos da atuação do intérprete: supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade, interpretação conforme a Constituição, razoabilidade-proporcionalidade e efetividade. Dentro desse universo da interpretação tradicional, era possível definir com precisão o papel da norma, dos fatos e do intérprete. A norma deveria trazer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos. Os fatos lá estavam para serem enquadrados na norma, permitindo o silogismo que solucionava os problemas: a lei é a premissa maior; os fatos a premissa menor; a sentença a conclusão, o produto da subsunção dos fatos à norma. E, por fim, o papel do intérprete: ele desempenhava uma função técnica de conhecimento, identificando a norma aplicável e pronunciando as consequências de sua incidência sobre o caso concreto. A interpretação, portanto, era um ato de conhecimento e não de vontade.

2. Três mudanças de paradigma que abalaram a interpretação constitucional
tradicional
O quarto final do século XX, no Brasil, foi o cenário da superação de
algumas concepções do pensamento jurídico clássico, que haviam se consolidado no final do
século XIX. Enunciam-se aqui, esquematicamente, três delas:
1. Superação do formalismo jurídico 
O pensamento jurídico clássico alimentava duas ficções que, na
verdade, expressavam o interesse ideológico dos setores hegemônicos: a) a de que o Direito
era a expressão da razão, de uma justiça imanente; e b) a de que o Direito se realizava, se
interpretava, se concretizava mediante uma operação lógica e dedutiva, em que o juiz fazia a
subsunção dos fatos à norma, meramente pronunciando a consequência jurídica que nela já se
continha. Ao longo do século XX, consolidou-se a convicção de que: a) o Direito é,
frequentemente, não a expressão de uma justiça imanente, mas de interesses que se tornam
dominantes em um dado momento e lugar; e b) em uma grande quantidade de situações, a
solução para os problemas jurídicos não se encontrará pré-pronta no ordenamento jurídico.
Ela terá de ser construída argumentativamente pelo intérprete, com recurso a elementos
externos ao sistema normativo. Ele terá de legitimar suas decisões em valores morais e em
fins políticos legítimos.
2. Advento de uma cultura jurídica pós-positivista. 

Como já anteriormente assinalado, nesse ambiente em que a solução
dos problemas jurídicos não se encontra integralmente na norma jurídica, surge uma cultura
jurídica pós-positivista. De fato, se a resposta para os problemas não pode ser encontrada de
maneira completa no comando que se encontra na legislação, é preciso procurá-la em outro
lugar. E, assim, supera-se a separação profunda que o positivismo jurídico havia imposto
entre o Direito e a Moral, entre o Direito e outros domínios do conhecimento. Para achar a
resposta que a norma não fornece, o Direito precisa se aproximar da filosofia moral – em
busca da justiça e de outros valores –, da filosofia política – em busca de legitimidade
democrática e da realização de fins públicos que promovam o bem comum e, de certa forma,
também das ciências sociais aplicadas, como economia, psicologia e sociologia. O póspositivismo não retira a importância da lei, mas parte do pressuposto de que o Direito não
cabe integralmente na norma jurídica e, mais que isso, que a justiça pode estar além dela.
3. Ascensão do direito público e centralidade da Constituição.
Por fim, o século XX assiste a ascensão do direito público. A teoria
jurídica do século XIX havia sido construída, predominantemente, sobre as categorias do
direito privado. O Século XIX começa com o Código Civil francês, o Código Napoleão, de
1804, e termina com a promulgação do Código Civil alemão, de 1900. Os protagonistas do
Direito eram o contratante e o proprietário. Ao longo do século, XX assiste-se a uma
progressiva publicização do Direito, com a proliferação de normas de ordem pública. Ao final
do século XX, essa publicização do Direito resulta na centralidade da Constituição, como
assinalado acima. Toda interpretação jurídica deve ser feita à luz da Constituição, dos seus
valores e dos seus princípios. Como consequência, reitera-se, toda interpretação jurídica é,
direta ou indiretamente, interpretação constitucional.
3.Nova interpretação e casos difíceis
A nova interpretação constitucional surge para atender as demandas de
uma sociedade que se tornou bem mais complexa e plural. Ela não derrota a interpretação
tradicional, mas vem para atender necessidades deficientemente supridas pelas fórmulas
clássicas. Tome-se como exemplo o conceito constitucional de família. Até a Constituição de
1988, havia uma única forma de se constituir família legítima, que era pelo casamento. A partir da nova Carta, três modalidades de família são expressamente previstas no texto constitucional: a família que resulta do casamento, a que advém das uniões estáveis e as famílias monoparentais. Contudo, por decisão do Supremo Tribunal Federal, passou a existir uma nova espécie de família: a que decorre das uniões homoafetivas. Veja-se, então, que onde  havia unidade passou a existir uma pluralidade. A nova interpretação incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais referidas anteriormente. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade e segurança jurídica), as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação jurídica. Nesse novo ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do intérprete. A norma, muitas vezes, traz apenas um início de solução, inscrito em um conceito indeterminado ou em um princípio. Os fatos, por sua vez, passam a fazer parte da normatividade, na medida em que só é possível construir a solução constitucionalmente adequada a partir dos elementos do caso concreto. E o intérprete, que se encontra na contingência de construir adequadamente a solução, torna-se co-participante do processo de criação do Direito.

Passa-se, por fim, à ideia de casos difíceis. Casos fáceis são aqueles
para os quais existe uma solução pré-pronta no direito positivo. Por exemplo: a) a
Constituição prevê que aos 70 anos o servidor público deve passar para a inatividade. Se um
juiz, ao completar a idade limite, ajuizar uma ação pretendendo permanecer em atividade, a
solução será dada de maneira relativamente singela: pela mera subsunção do fato relevante –
implementação da idade – na norma expressa, que determina a aposentadoria; b) a
Constituição estabelece que o Presidente da República somente pode se candidatar a uma
reeleição. Se o Presidente Lula, por exemplo, tivesse pretendido concorrer a um terceiro
mandato, a Justiça Eleitoral teria indeferido o registro de sua candidatura, por simples e
singela aplicação de uma norma expressa. A verdade, porém, é que para bem e para mal, a
vida nem sempre é fácil assim. Há muitas situações em que não existe uma solução pré-pronta
no Direito. A solução terá de ser construída argumentativamente, à luz dos elementos do caso
concreto, dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito. São os casos
difíceis. Há três grandes situações geradoras de casos difíceis:
A. Ambiguidade da lingugagem. Quando se vale de princípios ou de
conceitos jurídicos indeterminados, o Direito utiliza termos e expressões que têm múltiplos significados possíveis e cujo sentido somente poderá ser estabelecido à luz dos elementos do caso concreto. Princípios como eficiência, razoabilidade ou solidariedade; cláusulas abertas como calamidade pública, repercussão geral ou impacto ambiental; e mesmo vocábulos plurissignificativos como tributos, servidores públicos ou privacidade envolvem, na sua concretização, uma dose maior ou menor de valoração subjetiva por parte do intérprete. A consequência natural é a existência de algum grau de variação e de incerteza na sua interpretação, com implicações inevitáveis sobre a segurança jurídica.

B. Desacordos morais razoáveis. No mundo contemporâneo, nas
sociedades plurais e complexas em que nós vivemos, pessoas esclarecidas e bem
intencionadas pensam de maneira diferente acerca de temas moralmente controvertidos. Não é
difícil comprovar e ilustrar o argumento com situações envolvendo (a) eutanásia e suicídio
assistido, isto é, a existência ou não de um direito à morte digna; (b) a questão da recusa de
transfusão de sangue por pessoas adeptas da religião Testemunhas de Jeová; e (c) o debate
sobre a descriminalização das drogas leves. Também aqui a pré-compreensão do intérprete,
seu ponto de observação, sua ideologia e visão de mundo acabam por ser, consciente ou
inconscientemente, fator determinante na escolha da decisão que se afigura mais acertada.
C. Colisões de normas constitucionais ou de direitos fundamentais. A
Constituição, por ser um documento dialético, abriga valores contrapostos que, por vezes,
entram em tensão entre si, quando não colidem frontalmente. Não é difícil oferecer exemplos
emblemáticos. O cantor Roberto Carlos foi a juízo para impedir a divulgação de uma
biografia não autorizada, invocando os seus direitos constitucionais de imagem e de
privacidade. O autor da obra defendeu-se fundado na sua liberdade de expressão e no direito
de informação, igualmente protegidos constitucionalmente. Naturalmente, como os dois lados
têm normas constitucionais a seu favor, não é possível resolver esse problema mediante
subsunção dos fatos à norma aplicável, porque mais de uma postula incidência sobre a
hipótese. Diante disso, a solução terá de ser construída argumentativamente mediante
ponderação, isto é, a valoração de elementos do caso concreto com vistas à produção da
solução que melhor atende ao caso concreto. As duas soluções possíveis vão disputar a
escolha pelo intérprete.
Portanto, casos difíceis são aqueles que, devido a razões diversas, não
tem uma solução abstratamente prevista e pronta no ordenamento, que possa ser retirada de
uma prateleira de produtos jurídicos. Eles exigem a construção artesanal da decisão, mediante uma argumentação mais elaborada, capaz de justificar e legitimar o papel criativo desempenhado pelo juiz na hipótese.

VI. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E FUNÇÃO LEGISLATIVA: A TÊNUE FRONTEIRA ENTRE O
DIREITO E A POLÍTICA
1. A ascensão política das Supremas Cortes e do Poder Judiciário
Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem ocupado um
espaço relevante no cenário político e no imaginário social. A centralidade da Corte e, de
certa forma, do Judiciário como um todo, não é peculiaridade nacional. Em diferentes partes
do mundo, em épocas diversas, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de
discussões políticas ou morais em temas controvertidos. Desde o final da Segunda Guerra, em
muitas democracias, verificou-se um certo avanço da justiça constitucional sobre o campo da
política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por
combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. Nos Estados Unidos,
a eleição de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi também a Suprema Corte
que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino.
Na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição da burca.
Esses precedentes ilustram a fluidez da fronteira entre política e direito
no mundo contemporâneo. Ainda assim, o caso brasileiro é especial, pela extensão e pelo
volume. Apenas em 2011 e 2012, o STF decidiu acerca de uniões homoafetivas, interrupção
da gestação de fetos anencefálicos e cotas raciais. Anteriormente, decidira sobre pesquisas
com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas. Sem
mencionar o chamado Mensalão. Tudo potencializado pela transmissão ao vivo dos
julgamentos pela TV Justiça. Embora seja possível apontar inconveniências nessa deliberação
diante das câmeras, os ganhos são maiores do que as perdas. A visibilidade pública contribui
para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia. TV
Justiça só tem no Brasil, não é jabuticaba e é muito boa.
2. Judicialização e ativismo judicial

A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da
vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões
relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário.
Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o
Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais. Há causas diversas para o fenômeno. A
primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para
a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política
majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem
que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No
Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma
impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa
forma, retirá-la da política e trazê-la para o direito, permitindo a judicialização. A esse
contexto ainda se soma o número elevado de pessoas e entidades que podem propor ações
diretas perante o STF.
A judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância
decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário.
Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial. O ativismo é uma atitude, é a
deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional
para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando
ausentes ou ineficientes. Exemplos de decisões ativistas, além dos casos já mencionados,
envolveram a exigência de fidelidade partidária e a regulamentação do direito de greve dos
servidores públicos. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais não satisfeitas
pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importância e visibilidade, tais
decisões ativistas representam antes a exceção do que a regra. A decisão do STF sobre as
pesquisas com células-tronco, ao contrário do que muitas vezes se afirma, é um exemplo de
autocontenção. O Tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso.
3. Críticas à expansão do Judiciário
Inúmeras críticas têm sido dirigidas a essa expansão do papel do
Judiciário. A primeira delas é de natureza política: magistrados não são eleitos e, por essa
razão, não deveriam poder sobrepor sua vontade à dos agentes escolhidos pelo povo. A
segunda é uma crítica ideológica: o Judiciário seria um espaço conservador, de preservação das elites contra os processos democráticos majoritários. Uma terceira crítica diz respeito à capacidade institucional do Judiciário, que seria preparado para decidir casos específicos, e não para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.Todas essas críticas merecem reflexão, mas podem ser neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia não é feita apenas da vontade das maiorias, mas também da preservação dos direitos fundamentais de todos. Cabe ao Judiciário defendê-los. Em segundo lugar, é possível sustentar que, na atualidade brasileira, o STF está à esquerda do Congresso Nacional. De fato, quando o Tribunal decidiu regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as classes empresariais acorreram ao Congresso, pedindo urgência na aprovação da lei que tardava. Ninguém duvidava que o STF seria mais protetivo dos trabalhadores que o legislador. Quanto à capacidade institucional, juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas complexas, como transposição de rios ou demarcação de terras indígenas. Por fim, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de se resolverem as grandes questões. Pelo contrário. O Judiciário só deve interferir quando a política falha.

4. Complexidade da vida e criação judicial do Direito
O Judiciário não apenas ocupou mais espaço como, além disso, sua
atuação se tornou mais discricionária. Em muitas situações, em lugar de se limitar a aplicar a
lei já existente, o juiz se vê na necessidade de agir em substituição ao legislador. A despeito
de algum grau de subversão ao princípio da separação de Poderes, trata-se de uma
inevitabilidade, a ser debitada à complexidade e ao pluralismo da vida contemporânea. Foi o
que ocorreu no exemplo do reconhecimento das uniões homoafetivas, referido acima. Diante
da ausência de norma disciplinando a questão, o Supremo Tribunal Federal precisou criar
uma. Evidentemente, como é próprio, não se trata do exercício de voluntarismo judicial, mas,
sim, de extrair do sistema constitucional e legal a melhor solução. O mesmo se passa no
tocante à interrupção da gestação de fetos anencefálicos. À falta de regra expressa, a Corte
construiu – com acerto – a que melhor equacionou o problema.

Juízes e tribunais também precisam desempenhar uma atividade mais
criativa – isto é, menos técnica e mais política – nas inúmeras situações de colisões entre
normas constitucionais. Tome-se como exemplo a disputa judicial envolvendo a construção
de usinas hidrelétricas na Amazônia. O governo invocou, para legitimar sua decisão, a norma
constitucional que consagra o desenvolvimento econômico como um dos objetivos
fundamentais da República; do outro lado, ambientalistas e a população afetada
fundamentavam sua oposição à medida na disposição constitucional que cuida da proteção ao
meio-ambiente. Pois bem: o juiz não pode decidir que os dois lados têm razão e julgar a lide
empatada. Ele terá que resolver a disputa, ponderando interesses e criando
argumentativamente a norma que considera adequada para o caso concreto. Tal circunstância
aumenta o seu poder individual e reduz a objetividade e previsibilidade do direito. Mas a
culpa não é nem do juiz nem dos tribunais. A vida é que ficou mais complicada, impedindo o
legislador de prever soluções abstratas para todas as situações.
5. STF: contramajoritário e representativo
De tudo o que se disse, é possível concluir que o Judiciário se expande,
sobretudo, nas situações em que o Legislativo não pode, não quer ou não consegue atuar.
Aqui se chega ao ponto crucial: o problema brasileiro atual não é excesso de judicialização,
mas escassez de boa política. Nesse cenário, imaginar que a solução esteja em restringir o
papel do Judiciário é assustar-se com a assombração errada. O que o país precisa é restaurar a
dignidade da política, superando o descrédito da sociedade civil, particularmente em relação
ao Legislativo. É hora de diminuir o peso do dinheiro, dar autenticidade aos partidos e atrair
vocações. Enquanto não vier a reforma política necessária, o STF terá de continuar a
desempenhar, com intensidade, os dois papéis que o trouxeram até aqui: o contramajoritário,
que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma
resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais.
Há uma última questão delicada associada à expansão do papel do STF:
sua relação com a opinião pública. Todo poder político, em um ambiente democrático, é
exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. A autoridade para fazer valer a
Constituição, como qualquer autoridade que não repouse na força, depende da confiança dos
cidadãos. Mas há sutilezas aqui. Muitas vezes, a decisão correta e justa não é a mais popular.
E o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. Um Tribunal digno desse nome não pode decidir pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo às do dia anterior. Faz parte da sabedoria política universal que tentar agradar a todos é o caminho certo para o fracasso. Sem cair nessa armadilha, o STF tem servido bem à democracia brasileira e merece o reconhecimento da sociedade.

VII. A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO CONTEMPORÂNEO: O CENTRO DO SISTEMA
CONSTITUCIONAL
O constitucionalismo democrático tem por fundamento e objetivo a
dignidade da pessoa humana. Após a Segunda Grande Guerra, a dignidade tornou-se um dos
grandes consensos éticos do mundo ocidental, materializado em declarações de direitos,
convenções internacionais e constituições. Apesar do grande apelo moral e espiritual da
expressão, sua grande vagueza tem feito com que ela funcione, em extensa medida, como um
espelho: cada um projeta nela a sua própria imagem, os seus valores e convicções. Isso tem
feito com que a ideia de dignidade seja frequentemente invocada pelos dois lados do litígio,
quando estejam em disputa questões moralmente controvertidas. É o que tem se passado, por
exemplo, em discussões sobre aborto, suicídio assistido ou pesquisas com células-tronco
embrionárias. Sem mencionar o uso indevido do conceito para a decisão de questões triviais,
com inconveniente banalização do seu sentido. De conflitos de vizinhança à proibição de
brigas de galo, a dignidade é utilizada como uma varinha de condão que resolve problemas,
sem maior esforço argumentativo. Naturalmente, não é bom que seja assim. Por essa razão,
torna-se necessário um esforço doutrinário para determinar sua natureza jurídica e o seu
conteúdo.
1. A dignidade da pessoa humana é um princípio jurídico
A dignidade humana é um valor fundamental. Valores, sejam políticos
ou morais, ingressam no mundo do Direito assumindo, usualmente, a forma de princípios. A
dignidade, portanto, é um princípio jurídico de status constitucional. Como valor e como
princípio, a dignidade humana funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Na verdade, ela constitui parte do conteúdo dos direitos fundamentais. Os princípios constitucionais desempenham diferentes papéis no sistema jurídico. Destacam-se aqui dois deles: a) o de fonte direta de direitos e deveres; e b) o interpretativo. Os princípios operam como fonte direta de direitos e deveres quando do seu núcleo essencial de sentido se extraem regras que incidirão sobre situações concretas. Por exemplo: o conteúdo essencial da dignidade humana implica na proibição da tortura, mesmo em um ordenamento jurídico no qual não exista regra expressa impedindo tal conduta. Já no seu papel interpretativo, o princípio da dignidade humana vai informar o sentido e o alcance dos direitos constitucionais. Além disso, nos casos envolvendo lacunas no ordenamento jurídico, ambiguidades no direito, colisões entre direitos fundamentais e tensões entre direitos e metas coletivas, a dignidade humana pode ser uma boa bússola na busca da melhor solução. Mais ainda, qualquer lei que viole a dignidade, seja em abstrato ou em concreto, será nula.

2. O conteúdo jurídico da dignidade humana
Para que possa funcionar como um conceito operacional do ponto de
vista jurídico, é indispensável dotar a ideia de dignidade de um conteúdo mínimo, que dê
unidade e objetividade à sua aplicação. A primeira tarefa que se impõe é afastá-la das
doutrinas abrangentes, sejam elas religiosas ou ideológicas. As características de um conteúdo
mínimo devem ser a laicidade – não pode ser uma visão judaica, católica ou muçulmana de
dignidade –, a neutralidade política – isto é, que possa ser compartilhada por liberais,
conservadores e socialistas – e a universalidade – isto é, que possa ser compartilhada por toda
a família humana. Para levar a bom termo esse propósito, deve-se aceitar uma noção de
dignidade humana aberta, plástica e plural. Em uma concepção minimalista, dignidade
humana identifica (1) o valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como (2) a
autonomia de cada individuo, (3) limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em
nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário). Portanto, os três elementos
que integram o conteúdo mínimo da dignidade, na sistematização aqui proposta, são: valor
intrínseco da pessoa humana, autonomia individual e valor comunitário.

O valor intrínseco é, no plano filosófico, o elemento ontológico da
dignidade, ligado à natureza do ser. Trata-se da afirmação da posição especial da pessoa
humana no mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. As coisas têm preço,
mas as pessoas têm dignidade, um valor que não tem preço18. A inteligência, a sensibilidade e
a capacidade de comunicação (pela palavra, pela arte, por gestos, pelo olhar ou por expressões
fisionômicas) são atributos únicos que servem para dar-lhes essa condição singular. No plano
jurídico, o valor intrínseco está na origem de uma série de direitos fundamentais, que incluem:
a) direito à vida: todos os ordenamentos jurídicos protegem o direito à
vida. Como consequência, o homicídio é tratado em todos eles como crime. A dignidade
preenche, em quase toda sua extensão, o conteúdo desse direito. Não obstante isso, em torno
do direito à vida se travam debates de grande complexidade moral e jurídica, como a pena de
morte, o aborto e a eutanásia;
b) Direito à igualdade: todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco
e, portanto, merecem igual respeito e consideração, independentemente de raça, cor, sexo,
religião, origem nacional ou social ou qualquer outra condição. Aqui se inclui a igualdade
formal – o direito a não ser discriminado arbitrariamente na lei e perante a lei – assim como o
respeito à diversidade e à identidade de grupos sociais minoritários (a igualdade como
reconhecimento). É nesse domínio que se colocam temas controvertidos como ação afirmativa
em favor de grupos sociais historicamente discriminados, reconhecimento das uniões
homoafetivas, direitos dos deficientes e dos índios, dentre outros;
c) Direito à integridade física: desse direito decorrem a proibição de
tortura, do trabalho escravo ou forçado, as penas cruéis e o tráfico de pessoas. É aqui que se
colocam debates complexos como os limites às técnicas de interrogatório, admissibilidade da
prisão perpétua e regimes prisionais. E, também, do comércio de órgãos e das pesquisas
clínicas;
d) Direito à integridade moral ou psíquica: nesse domínio estão
incluídos a privacidade, a honra e a imagem. Muitas questões intrincadas derivam desses
direitos da personalidade, nas suas relações com outros direitos e situações
constitucionalmente protegidas. Têm sido recorrentes e polêmicas as colisões entre a
liberdade de expressão, de um lado, e os direitos à honra, à privacidade e à imagem, de outro.

A autonomia é, no plano filosófico, o elemento ético da dignidade,
ligado à razão e ao exercício da vontade em conformidade com determinadas normas. A
dignidade como autonomia envolve a capacidade de autodeterminação do indivíduo, de
decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a sua personalidade. Significa o
poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas.
Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho e outras opções personalíssimas não podem ser
subtraídas do indivíduo sem violar a sua dignidade. No plano jurídico, a autonomia envolve
uma dimensão privada, outra pública e tem, ainda, como pressuposto necessário, a satisfação
do mínimo existencial, examinados sumariamente na forma abaixo:

a) autonomia privada: está na origem dos direitos individuais, das
liberdades públicas, que incluem, além das escolhas existenciais acima referidas, as liberdades
de consciência, de expressão, de trabalho e de associação, dentre outras;
b) autonomia pública: está na origem dos direitos políticos, dos direitos
de participação na condução da coisa pública. A democracia funda-se na soberania popular –
todas as pessoas são livres e iguais e podem e devem participar das decisões que afetem sua
vida –, constituindo uma parceria de todos em um projeto de autogoverno. A autonomia
pública identifica aspectos nucleares do direito de cada um participar politicamente e de
influenciar o processo de tomada de decisões, não apenas do ponto de vista eleitoral, mas
também através do debate público e da organização social;
c) mínimo existencial: trata-se do pressuposto necessário ao exercício
da autonomia, tanto pública quanto privada. Para poder ser livre, igual e capaz de exercer
plenamente a sua cidadania, todo indivíduo precisa ter satisfeitas as necessidades
indispensáveis à sua existência física e psíquica. O mínimo existencial corresponde ao núcleo
essencial dos direitos fundamentais sociais e seu conteúdo corresponde às pré-condições para
o exercício dos direitos individuais e políticos, da autonomia privada e pública.

O valor comunitário constitui o elemento social da dignidade humana,
o indivíduo em relação ao grupo. Aqui, a dignidade é moldada pelos valores compartilhados
pela comunidade, seus padrões civilizatórios, seu ideal de vida boa. O que está em questão
não são escolhas individuais, mas responsabilidades e deveres a elas associados. A autonomia
individual desfruta de grande importância, mas não é ilimitada, devendo ceder em certas
circunstâncias. A dignidade como valor comunitário destina-se a promover, sobretudo:

a) a proteção dos direitos de terceiros: a autonomia individual deve ser
exercida com respeito à autonomia das demais pessoas, de seus iguais direitos e liberdades.
Por essa razão, todos os ordenamentos jurídicos protegem a vida, criminalizando o homicídio;
protegem a integridade física, criminalizando a lesão corporal; protegem a propriedade,
criminalizando o furto, em meio a inúmeros outros bem jurídicos tutelados pelo direito penal
e outros ramos do direito;
b) a proteção do indivíduo contra si próprio: em certas circunstâncias,
o Estado tem o direito de proteger as pessoas contra atos autorreferentes, suscetíveis de lhes
causar lesão. Assim, portanto, é possível impor o uso de cinto de segurança ou de capacete,
tornar a vacinação obrigatória ou estabelecer o dever de os pais matricularem os filhos
menores em escolas. Nesse domínio se inserem questões controvertidas, como eutanásia,
sadomasoquismo e o célebre caso do arremesso de anão19;
c) a proteção de valores sociais: toda sociedade, por mais liberais que
sejam seus postulados, impõe coercitivamente um conjunto de valores que correspondem à
moral social compartilhada. Proibição do incesto, da pedofilia, da incitação à violência
constituem alguns consensos básicos. Mas, também aqui, existem temas divisivos, como a
criminalização da prostituição ou a descriminalização das drogas leves. A imposição
coercitiva de valores sociais – em geral pelo legislador, eventualmente pelo juiz – exige
fundamentação racional consistente e deve levar seriamente em conta: a) a existência ou não
de um direito fundamental em questão; b) a existência de consenso social forte em relação ao
tema; e c) a existência de risco efetivo para o direito de outras pessoas. É preciso evitar o
paternalismo, o moralismo e a tirania das maiorias.
VIII.ALGUNS CASOS DIFÍCEIS DECIDIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTRUÇÃO
JUDICIAL DO DIREITO
Como ficou assentado linhas atrás, casos difíceis são aqueles para os
quais não há uma solução pré-pronta no ordenamento jurídico. Tal circunstância faz com que
o intérprete se torne co-participante do processo de criação do Direito, na medida em que
caberá a ele, à luz dos elementos disponíveis, construir argumentativamente a solução que irá resolver a situação. A legitimidade de tal atuação dependerá da capacidade do juiz ou tribunal de convencer o auditório ao qual se dirige de que a decisão produzida é constitucionalmente adequada, por ser legítima, justa e compatível com o sistema normativo. O auditório típico de um juiz de primeiro grau é o seu tribunal. O auditório típico de um tribunal, nas questões constitucionais, é o Supremo Tribunal Federal. O próprio STF não é um tribunal de si próprio.

Sua legitimidade e credibilidade dependem da compreensão e do assentimento da sociedade
como um todo quanto ao papel que desempenha. No fundo, este é o seu auditório final.
Comentam-se, abaixo, sumariamente, cinco decisões produzidas pelo STF em questões
jurídica e moralmente controvertidas. Todos eles envolvem complexidades inerentes à
interpretação constitucional e quase todos suscitam questões afetas à dignidade humana.
1. Anencefalia: legitimidade da interrupção da gestação
A Anencefalia é uma má-formação fetal, devido a um problema no
fechamento do tubo neural. Na prática, diante da ausência da calota craniana, o feto se forma
sem o cérebro e sem qualquer viabilidade de vida extra-uterina. O diagnóstico é feito no
terceiro mês de gestação. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, o
Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre a legitimidade ou não de a mulher poder
interromper a gestação após o diagnóstico, se este fosse o seu desejo. O caso era difícil pelas
três razões típicas. Em primeiro lugar, pela ambiguidade da linguagem: determinar se o
sentido e alcance do direito à vida englobava ou não um feto inviável. Em segundo lugar, pela
existência de uma colisão de direitos fundamentais: admitindo-se que houvesse, de fato, um
direito à vida potencial por parte do feto, ele se contraporia ao direito da mãe de não se
submeter a um sofrimento que considere inútil, com repercussão sobre a sua integridade física
e psíquica. E, em terceiro lugar, um descordo moral: em todas as questões que envolvem
interrupção da gestação e aborto, contrapõem-se os defensores da liberdade de escolha da
mulher – isto é, o exercício de sua liberdade reprodutiva – e os que consideram que o direito à
vida é absoluto e se estende ao feto, sendo ilegítima a decisão da mãe de interromper a
gestação.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a interrupção da gestação no
caso de feto anencefálico é fato atípico, em razão da ausência de potencialidade de vida do
feto. Como consequência, reconheceu o direito de a mulher interromper a gestação em tal
hipótese, independentemente de autorização judicial.

2. Pesquisas com células-tronco embrionárias: legitimidade da legislação
autorizadora
A Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105, de 24.03.2005), no seu art. 5º,
veio autorizar as pesquisas com células-tronco embrionárias, observados determinados
requisitos. Admitia, assim, que os embriões resultantes de procedimentos de fertilização in
vitro, que estivessem congelados há mais de três anos, fossem destinados à pesquisa
científica, se os genitores dessem autorização. As células-tronco embrionárias contêm
material genético apto a se transformar em qualquer tecido ou órgão do corpo humano, o que
significa uma fronteira extraordinária para a pesquisa médica, por oferecer perspectiva de
tratamento para doenças até aqui sem cura, como mal de Parkinson, lesões medulares e
diabetes, dentre outras. O caso também era difícil pelas razões usuais. Havia uma
ambiguidade de linguagem relativa ao enquadramento ou não de um embrião congelado no
conceito de vida, para fins de proteção constitucional. Também estava presente uma colisão
de normas: para quem entendia que se tratava de uma vida potencial, sua preservação se
chocava com o interesse dos pesquisadores e dos portadores de doenças cuja cura pudesse ser
alcançada por essa linha de pesquisas. Por fim, havia um desacordo moral: preservar o
embrião, em nome do direito à vida, ou destiná-lo à ciência, diante da constatação de que ele
jamais seria implantado em um útero materno.
Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade da lei, entendendo que um embrião congelado e sem perspectiva de
implantação em um útero materno não constituía vida para fins constitucionais. Como
consequência, considerou legítimas as pesquisas com células-tronco embrionárias, mesmo
que importassem na destruição do embrião.
3. Nepotismo: validade do ato normativo do CNJ que restringiu a nomeação de
parentes até o terceiro grau de membros do Judiciário para cargos em comissão
A Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de
Justiça, vedou a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário.
Como consequência, ficou proibida a nomeação para cargo em comissão ou função
gratificada – isto é, investiduras que independem de concurso – de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de membro do Poder Judiciário da mesma jurisdição. No plano federal, bem como em alguns Estados-membros da Federação, já havia leis com teor assemelhado. Não, assim, porém, na maioria dos Estados. Editada a resolução pelo CNJ, ela foi amplamente descumprida pelos tribunais estaduais, sob o fundamento de que a matéria era reservada à lei, sendo insuscetível de ser tratada mediante ato normativo secundário.

Diante disso, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB ajuizou
ação declaratória de constitucionalidade, requerendo ao Supremo Tribunal Federal que
reconhecesse a validade da resolução do CNJ. O caso era difícil essencialmente por uma
razão: a determinação do sentido e do alcance do princípio da legalidade. De acordo com o
conhecimento convencional, esposado pelos tribunais estaduais, na falta de lei não era
possível impor a restrição. A AMB sustentou que, no direito contemporâneo, em lugar da
legalidade, aplica-se uma noção mais ampla, que é a de juridicidade, que inclui a aplicação
direta e imediata da Constituição e seus princípios.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria larga, declarou a
constitucionalidade da Resolução nº 7, do CNJ. Entendeu que dos princípios da moralidade e
da impessoalidade, previstos expressamente na Constituição, era possível extrair a regra
proibitiva do nepotismo. Pouco após esta decisão, que se referia apenas ao Poder Judiciário, o
STF editou a Súmula nº 13, vedando o nepotismo em todos os Poderes.
4. Uniões homoafetivas: igualdade de tratamento com as uniões estáveis
convencionais
Inexiste no direito brasileiro norma expressa regendo a situação das
uniões homoafetivas. A Constituição não cuida delas. O art. 226, § 3º faz menção, tãosomente, ao reconhecimento de uniões estáveis entre homem e mulher. O mesmo se passa em
relação à legislação ordinária, inclusive o art. 1.723 do Código Civil, que, por igual, somente
se refere às relações entre homem e mulher. Diante da ausência de norma expressa, a
jurisprudência se dividia entre duas soluções: parte dos tribunais entendia que a relação
afetiva entre um homem e um homem, ou entre uma mulher e uma mulher, devia ser
categorizada como uma sociedade de fato, cujos efeitos jurídicos, inclusive em caso de
dissolução, deveriam ser pronunciados por um juiz cível; a outra parte entendia que, a despeito do silêncio da legislação, a analogia mais próxima era a da união estável, sendo competente a justiça de família. Na ação se pedia que o Supremo Tribunal Federal declarasse que esta última concepção é que estava em conformidade com a Constituição. O caso era difícil por duas razões. A primeira, no tocante à ambiguidade da linguagem, envolvia determinar se a locução união estável, tradicionalmente aplicada às relações heterossexuais, se estendia, também, às relações homoafetivas. Com a dificuldade de que a norma constitucional e a legislação ordinária somente se referiam a “homem e mulher” ao tratar da união estável.

A segunda razão que tornava o caso difícil é a inegável existência de
desacordo moral razoável na matéria. De um lado, há segmentos da sociedade que entendem
que união estável, assim como casamento, só pode ser entre pessoas de sexos opostos.
Sustentam que a homossexualidade é contra as leis da natureza, que há expressa condenação
na Bíblia e que, portanto, não deve ser encarada pelo Direito como um fato normal. De outro
lado, inúmeros setores consideram que a homossexualidade é um fato da vida, que sua causa é
predominantemente genética e que discriminar uma pessoa em razão de sua orientação sexual
é como discriminar negros, judeus, ou asiáticos. As relações estáveis homoafetivas se baseiam
na afetividade e em um projeto de vida comum. Ou seja: as mesmas características da união
estável. Logo, não há fundamento legítimo para o tratamento diverso.
Em surpreendente unanimidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que as uniões estáveis homoafetivas deveriam receber o mesmo tratamento jurídico das
uniões estáveis convencionais.
5. Cesare Battisti: a recusa de sua extradição por ato do Presidente da República
Cesare Battisti era um antigo militante da esquerda italiana contra
quem a República Italiana ajuizou um pedido de extradição em 24 de abril de 2007. Battisti,
integrante de uma organização chamada Proletários Armados pelo Comunismo, fora
condenado a prisão perpétua na Itália, acusado de ter participado de ações da referida
organização que resultaram em quatro homicídios. No curso do processo de extradição, o
Ministro da Justiça concedeu a Cesare Battisti refúgio político, com base na legislação
vigente. Em essência, considerou serem plausíveis os argumentos de perseguição política
contra ele e, sobretudo, de ausência de devido processo legal no julgamento no qual foi condenado. De fato, Battisti foi submetido a um segundo julgamento, por tribunal de júri, à revelia, pois se encontrava em abrigo político na França. As provas eram exclusivamente os depoimentos de “arrependidos”, alguns já condenados pelos homicídios cuja culpa transferiam para ele. Mais que tudo: os advogados de Battisti haviam sido constituídos pela própria organização – isto é, pelos “arrependidos” que lhe transferiam a culpa – e a procuração dada a eles era falsa, conforme comprovação pericial.

Em um primeiro julgamento, o Supremo Tribunal, por 5 votos a 4,
invalidou o ato de concessão de refúgio e autorizou a extradição. Igualmente por 5 votos a 4,
o STF estabeleceu que a competência final na matéria – isto é, a decisão de entregar ou não o
extraditando ao Estado requerente – era do Presidente da República. O Presidente Lula
decidiu não entregá-lo. A questão tornou a ser judicializada, sendo levada a um segundo
julgamento. O STF entendeu, então, que a decisão do Presidente era de natureza política e,
consequentemente, insindicável judicialmente. Este caso, a rigor, não constituía um caso
difícil em sentido técnico. Sua dificuldade foi política. Juridicamente, as três principais teses
em discussão configuravam um caso fácil. Eram elas:

1a. A concessão de refúgio extingue o processo de extradição. Tal
consequência resulta da dicção expressa da lei e já fora reconhecida anteriormente pelo
Supremo Tribunal Federal.

2a. O ato de concessão de refúgio é de natureza política, não
constituindo ato vinculado, cujo conteúdo possa ser revisto pelo Judiciário. Tal entendimento
corresponde à posição pacífica da doutrina e já fora adotado pelo STF em decisão proferida
pouco tempo antes.

3a. A decisão que defere a extradição tem caráter meramente
autorizativo, não vinculando o Presidente da República. Esta era, de longa data – e continuou
a ser – a jurisprudência pacífica da Corte.

4a. Atos praticados pelo Presidente da República na condução das
relações internacionais são privativos do Executivo e não podem ser revistos pelo Judiciário.
A tese corresponde ao conhecimento convencional e nunca havia sido questionada.

IX.CONCLUSÃO

Como afirmado ao início, o presente texto procurou ordenar e
sistematizar ideias e fenômenos que revolucionaram o direito constitucional nas últimas três
décadas. No caso brasileiro, os cinco precedentes judiciais apresentados no capítulo final do
trabalho ilustram o novo papel da Constituição, da interpretação constitucional e dos
tribunais. Apesar das resistências, trata-se de mudanças que impulsionaram o processo social
e preservaram liberdades fundamentais, contribuindo para a promoção da dignidade humana.
A seguir, em proposições objetivas, uma síntese apertadas das ideias desenvolvidas:
1. A Constituição de 1988 simboliza um vertiginoso sucesso institucional,
tendo propiciado o mais longo período de continuidade democrática da experiência
constitucional brasileira. De parte isso, tem sido pano de fundo de um duradouro período de
desenvolvimento econômico e social. A despeito do texto excessivamente extenso e
detalhista, submetido a muitas dezenas de emendas, a parte da constituição que contém
normas materialmente constitucionais – como a organização do Estado, dos Poderes e o
sistema de direitos fundamentais – permaneceu estável ao longo do tempo.

2. A conquista de normatividade e de efetividade pela Constituição foi o
rito de passagem para o direito constitucional contemporâneo. A aplicabilidade direta e
imediata da Constituição e o reconhecimento dos direitos constitucionais como direitos
subjetivos sindicáveis judicialmente mudaram a face do constitucionalismo brasileiro.

3. O neoconstitucionalismo é produto de transformações profundas no
modo como se pensa e se pratica o direito constitucional. O advento de uma cultura póspositivista e a expansão do papel do Judiciário e da jurisdição constitucional abriram caminho
para um constitucionalismo principiológico e voltado para a concretização dos direitos
fundamentais.

4. A passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico deu lugar
ao fenômeno da constitucionalização do Direito, que consiste na leitura do direito
infraconstitucional à luz dos princípios, mandamentos e fins previstos na Constituição

5. A nova interpretação constitucional desenvolveu ou aprofundou novas
categorias jurídicas, necessárias para lidar com o pluralismo e a complexidade da vida contemporânea. Os chamados casos difíceis envolvem situações para as quais não há soluções pré-prontas no ordenamento jurídico, exigindo a atuação criativa de juízes e tribunais.

6. A judicialização é, em grande medida, um fenômeno mundial. No
Brasil, ela é potencializada pela abrangência da Constituição e pelo sistema amplo de controle
de constitucionalidade. O ativismo judicial entre nós tem se manifestado de maneira pontual,
como forma de atender demandas sociais não satisfeitas pelo processo político majoritário.
7. A dignidade da pessoa humana é um valor fundamental e um princípio
constitucional que serve de fundamento ético e jurídico para os direitos materialmente
fundamentais, aos quais fornece parte do conteúdo essencial. Dela se extraem regras
específicas e vetores interpretativos. O conteúdo jurídico da dignidade é conformado pelo
valor intrínseco da pessoa humana, pela autonomia individual e pelo valor comunitário. É
imprescindível dar à dignidade uma dimensão objetiva, que permita o seu uso operacional e a
poupe do desgaste da banalização.

Fonte: blog de Luís Roberto Barroso.


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