Quais os limites da atuação do STF?

Valor Econômico, por Saul Tourinho

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de alguns termos das EC 62 e da Emenda dos Precatórios, submetida a julgamento na Adin nº 4.357, ocasionaram um relevante debate, entre os Ministros do STF, sobre os limites da atuação destes.

O Ministro Luís Roberto Barroso estipulou um “Regime de Transição” para os cinco anos nos quais a EC 62, mesmo tendo sido declarada inconstitucional, vigorará. A discussão começou quando foi fixado compromissos a serem seguidos por Estados e municípios, com base na Constituição, com o intuito de garantir segurança jurídica durante esse período de transição.

Nos dizeres do Ministro Marco Aurélio: “Nós não podemos atuar como legisladores positivos, muito menos para alterar a Carta da República”, por sua vez, os Ministros  Barroso e Luiz Fux, refutaram comparando o pensamento de Marco Aurélio com o do pensador Hans Kelsen.

Para Saul Tourinho, autor da crítica, publicada no “Valor Econômico”, o pensamento de Marco Aurélio, está pautado na ideologia da França do Séc. XIX, marcado pelo legalismo, ou seja, a soberania da lei, evitando um efetivo controle de constitucionalidade.  Tourinho ainda afirma que “sentenças aditivas constituem a realidade da jurisdição constitucional contemporânea.”

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Ao final, o autor declara que a proposta do Ministro Barroso não é desrespeitosa com a prática judicial, tendo em vista os próprios precedentes do STF, citando como exemplo o caso dos fetos anencéfalos que, na prática, alterou o Código Penal Brasileiro. Além disso, ele lamenta o fato da democracia constitucional brasileira ainda questionar acerca da possibilidade da Suprema Corte sanear uma lacuna normativa decorrente da declaração de inconstitucionalidade de uma norma.

Abaixo íntegra da crítica, publicada pelo site Valor Econômico, de autoria de Saul Tourinho:

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) travaram um importante debate sobre os limites da sua atuação. Nele, alternou-se entre a aurora de hoje e o crepúsculo do passado. A discussão se deu com a proposta do ministro Luís Roberto Barroso sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Emenda Constitucional nº 62, a Emenda dos Precatórios, submetida a julgamento na Adin nº 4.357.

Barroso estabeleceu um “Regime de Transição” para os cinco anos nos quais a EC 62, mesmo tendo sido declarada inconstitucional, vigorará. O ministro fixou compromissos a serem honrados por Estados e municípios, com base na Constituição, para que haja segurança jurídica durante esse período. Foi aí que o debate começou.

O ministro Marco Aurélio repetia: “Nós não podemos atuar como legisladores positivos, muito menos para alterar a Carta da República”, argumentando que cabe ao legislador fazer o que quiser, não ao STF, sob pena de se “reinar a babel”: “Eu não sei o que poderá ocorrer em termos de bumerangue, considerado o Poder Legislativo”, afirmou, ao registrar ainda que encamparia a proposta de Barroso caso tivesse uma cadeira na Câmara ou no Senado. “Mas nós estamos no Supremo”, finalizou.

O argumento do ministro Marco Aurélio coroou uma geração. Felizmente, não é a nossa. Trata-se da corrente dominante no século XIX, notadamente na França. Os ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux chegaram a mencionar o pensamento de Hans Kelsen e da escola exegética como sendo a base do raciocínio de Marco Aurélio, refutando-o, mas mesmo Kelsen jamais concordaria com o ministro.

Na versão original do texto “A garantia jurisdicional da Constituição (A justiça constitucional)”, Kelsen é taxativo: “não é com o próprio Parlamento que podemos contar para efetuar sua subordinação à Constituição”. Em seguida, arremata: “A organização da jurisdição constitucional deverá se adaptar às particularidades de cada uma delas”.

Não há receita pronta para as formas de lidar com a complexidade dos temas levados a julgamento numa Suprema Corte. Cada país, diante da sua realidade, construirá a sua trajetória atento à Constituição, à legislação e à necessidade.

Hans Kelsen não compreenderia a resistência que o ministro Marco Aurélio tem quanto ao instituto da modulação de efeitos. E, certamente, festejaria a proposta de Fux, encampada e esmiuçada por Barroso.

“Seria necessário examinar também se não seria bom, no interesse da segurança jurídica, encerrar a anulação das normas gerais num prazo, por exemplo, de três a cinco anos a partir da entrada em vigor da norma a anular”, anota Kelsen no mesmo texto, explicando que “é extremamente lamentável ter de anular por inconstitucionalidade uma lei depois de ter vigorado por longos anos”.

Portanto, não é Kelsen a inspiração do pensamento ilustrado pelo ministro Marco Aurélio. A raiz vem, como disse, da França do século XIX.

A obra “Os Miseráveis”, de Victor Hugo, foi escrita em 1862 e é uma narração que denuncia a injustiça social do período por meio da saga do personagem Jean Valjean. Victor Hugo narra que, naquele período, os termos do código eram categóricos: “nossa civilização tem momentos terríveis: são os momentos em que uma sentença anuncia um naufrágio”.

Há críticas contundentes ao sistema jurídico francês, marcado pelo legalismo. Guiada pela ideia de soberania da lei, a França não permitia o controle de constitucionalidade, tornando os juízes “boca da lei” (la bouche de la loi). Falar em sanar vácuos normativos por meio da atuação aditiva da jurisdição constitucional seria uma ofensa.

Acontece que caíram os últimos bastiões [França e Grã-Bretanha] deste raciocínio. O ministro Luiz Fux destacou isso ao longo do debate.

Sentenças aditivas constituem a realidade da jurisdição constitucional contemporânea. Apesar de o ministro Marco Aurélio não concordar com o fato de que a decisão proferida no caso dos fetos anecéfalos ter, na prática, alterado o Código Penal brasileiro, foi isso, sim, o que ocorreu. Trata-se de uma sentença, na prática, aditiva.

A proposta do ministro Luís Roberto Barroso, portanto, não é, de modo algum, desrespeitosa com a prática judicial ou com os próprios precedentes do STF.

Basta recordar a decisão do caso da reserva indígena Raposa Serra do Sol. A Corte não se limitou a decidir “sim” ou “não”. Ela resolveu o caso à luz da Constituição, o que lhe impôs firmar, claro, vários compromissos a serem executados pelas esferas estatais afetadas pela decisão.

Ao falar em Diálogo Institucional, o ministro também não inova. A iniciativa encontra registros no ministro Gilmar Mendes e tem sido prática recorrente na jurisdição constitucional estrangeira. Albie Sachs, da Corte Constitucional da África do Sul, diz que “envolver o Legislativo faz com que tenhamos um projeto de nação. Estabelece uma conversa constitucional mostrando que não somos onze seres elevados tomando decisões”.

Trata-se, portanto, de um gesto de humildade que, no caso dos precatórios, concita tanto o Congresso como os Estados e municípios a, juntos, resolverem uma situação grave com os olhos voltados para o futuro e munidos de um sentimento de nação.

Por fim, quanto ao argumento de que há um “fundamento moral relevante” consistente no fato de que o STF não tem o direito de devolver à sociedade uma situação pior do que a que ele recebeu, novamente Barroso se mantém fiel à tradição. É de abril de 1999 a manifestação de Sepúlveda Pertence segundo a qual “(…) não se defere, embora plausível a arguição, quando – dado o consequente restabelecimento da eficácia da legislação anterior – agravaria a inconstitucionalidade denunciada”.

A Corte tem por praxe alterar suas técnicas decisórias quando os efeitos da declaração pura e simples de inconstitucionalidade pode tornar ainda mais perversa a situação denunciada no caso.

Talvez sejamos a última democracia constitucional do mundo a se questionar se é possível que a Suprema Corte, diante de um vácuo normativo decorrente da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, tome providências temporárias colmatando o ordenamento jurídico enquanto o Legislativo ou outras esferas competentes sanem, pelo exercício desembaraçado de suas missões, o estado de inconstitucionalidade detectado. Essa realidade nos coloca em pelo menos dois séculos atrás no que diz respeito à compreensão do processo constitucional. É uma pena.