O majoritarismo nos tribunais

The Yale Law Journal, por Jeremy Waldron.

Na maioria dos tribunais de apelação, as questões importantes do direito são resolvidas por decisão da maioria (DM). Quando os juízes discordam, eles usam o mesmo método simples de “contagem de cabeças”, que é usado na política eleitoral e no legislativo.

Segundo o autor, juízes votam quando discordam e, em muitos casos importantes da Suprema Corte dos EUA, os conflitos são resolvidos por voto de 5×4 entre os juízes . Diante disso, o autor ingada: por que a decisão de maioria simples é um princípio apropriado para se usar numa instituição que é supostamente responsável por curar os defeitos de um majoritarismo?

Muitas vezes, os defensores da revisão judicial dizem que se opõem a majoritarismo. Entretanto, eles parecem não ter nenhum problema com as decisões de maioria simples no tribunal.

Durante muito tempo, a prática de julgamento por júri se fundou na base de que era necessária a unanimidade para condenar um réu criminal. Jeremy Waldron questiona, então, o porquê de nada semelhante ser previsto para divergências entre os juízes , em vez de jurados.

O autor aponta uma anomalia na ausência de discussão teórica , dado o fato de que a decisão por maioria simples parece ser aceita explicitamente na comunidade política como base para a tomada de decisão judicial de segunda instância . 

Segundo Waldron,  o procedimento de “contagem de cabeça”  faz segurar o próprio Supremo Tribunal , e faz todo o sentido perguntar quais alternativas , além de revisão judicial , estão disponíveis. Entre elas, o autor cita que tribunais constitucionais podem dar mais votos para juízes mais velhos , porque eles têm mais experiência. Ou mais votos a juízes mais novos , porque eles são provavelmente melhor para representar a opinião popular . A Suprema Corte dá a cada juiz um voto igual, mas também dá alguns juízes muito mais poder do que os outros na formação de direito constitucional. O Chefe de Justiça é, na maioria da vezes, quem decide a questão crucial, que vai escrever a opinião do Tribunal; quando ele não está presente, a justiça sênior desempenha tal papel.

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O autor cita Hannah Arendt, que afirmou, em On Revolution, que  “o princípio da maioria é inerente ao próprio processo de tomada de decisão” e é “provável a ser adotado quase automaticamente em todos os tipos de conselhos deliberativos e montagens”.

Alguns teóricos dizem que decisão majoritária é natural. Mas essa alegação de naturalidade não implica que o uso da decisão majoritária é  justificado, ou óbvio.

Costuma-se dizer que a decisão majoritária é uma espécie de procuração para o combate na arena política. Fato este que o autor usa para exemplificar o argumento de a decisão majoritária não poder sobreviver à transição da política eleitoral judicial.

O fracasso do argumento utilitarista para sobreviver à viagem do eleitoral para as políticas judiciais, faz lembrar se o uso de decisão de maioria simples deve ser justificado com base em que a maioria dos votos represente uma maioria de opiniões , em vez de uma maioria de interesses.

Uma da mais freqüentes justificativas para a Decisão da Maioria é de que esta reduz os custos da decisão em comparação com qualquer outro método ; é decisiva ; e é fácil de aplicar. Já na teoria democrática , a justificativa da  DM é que ela é necessária como uma questão de justiça a todos aqueles que participam da escolha social.

A outra condição cuja aplicação pode ser considerada problemática no contexto judicial é a condição de igualdade. O autor aponta que o princípio normativo da igualdade política não parece ser aplicável aos membros de um painel judicial da mesma forma que é aplicável ao corpo de cidadãos, no sistema eleitoral.

Rick Hills tem um pensamento híbrido:  “Como os juízes são iguais politicamente, nós avaliamos a qualidade do argumento contando narizes”.

Todavia, Jeremy Waldron diz que nenhum dos argumentos citados é suficiente para justificar a prática da DM nas cortes.

Segundo ele, os juristas norte-americanos não se vêm com uma defesa convincente do uso de DM no tribunal. Muitos deles ficaram tão acostumados a dizer coisas ruins e depreciativas sobre o majoritarismo e a votação de maioria (entre os cidadãos ou na legislatura) em seus argumentos para a revisão judicial que encontram dificuldades quando são forçados a dizer algo sobre o uso do mesmo procedimento de decisão entre os juízes em tribunais de apelação.

Fora do contexto judicial, o uso da DM pode ajudar a teoria democrática em geral. Teóricos da democracia nos dias de hoje são muito entusiasmado com a idéia de uma democracia onde os cidadãos vão abordar as principais questões enfrentadas pela política num espírito pensativo e imparcial, não se concentrando exclusivamente em seus próprios bolsos : os cidadãos discutirão as questões do dia , apresentando as suas opiniões para os outros e manter-se-ão abertos à persuasão e correção quando as opiniões dos outros são apresentadas a eles.Mas é evidente que a deliberação nem sempre produz consenso. Portanto, o autor propõe uma pergunta sobre como os democratas deliberativos devem pensar sobre a tomada de decisões em face de desacordo. 

Por fim, Jeremy Waldron sugere que se leve a votação no Supremo Tribunal Federal como ideia para o desenvolvimento de uma teoria mais geral que concilia votação e deliberação. Afinal, não há dúvida de que a Suprema Corte é um órgão deliberativo, e que não deixa de ser assim quando seus membros discordam entre si.

Veja o texto na íntegra aqui.

Fonte:  The Yale Law Journal