Deficiência não é incapacidade: Com esse fundamento, juiz nega liminar em pedido de interdição de jovem com Síndrome de Down

Com informações do site do TJSC

Os pais de jovem que tem Síndrome de Down formularam pedido de interdição, requerendo a concessão de liminar, com base na preocupação em relação aos atos de administração dos bens materiais e ao controle das finanças do filho, principalmente em relação a atuação de terceiros de má-fé.

O juiz titular da Vara da Família e Órfãos do Foro Eduardo Luz, em Florianópolis, Luiz Cláudio Broering indeferiu o requerimento de liminar. A ação terá prosseguimento. O interditando será ouvida em juízo antes de qualquer outra manifestação judicial.

“A sociedade precisa entender que diferença não é sinônimo de incapacidade”, transcreveu juiz em sua decisão, ao colacionar excerto de obra do professor inglês Cliff Cunningham.

“Justifico a decisão, porque atualmente os detentores da Síndrome de Down tem tido grande progressão na capacidade cognitiva, podendo concluírem seus estudos, trabalharem e até casar. Deficiência não é incapacidade”, anotou o magistrado.

Com base na doutrina médica, o julgador acrescentou que a síndrome não é uma doença, mas sim uma condição genética diferente do resto da população, que embora implique em pequeno atraso no desenvolvimento das coordenações motoras e mentais do cidadão, não os impede de ter uma vida normal.

O processo que define os termos da curatela é disciplinado nos arts. 747 ss. do CPC/2015. Sobre o assunto houve importante alteração legislativa, oriunda da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). A respeito, cf. abaixo trecho da obra Direito Processual Civil Moderno, de José Miguel Garcia Medina (pág. 825):

Direito Processual Civil Moderno

Com informações do site do TJSC

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“Neoconstitucionalismo”, segundo Atienza

Em entrevista recente, Manuel Atienza Rodríguez faz críticas àquilo que se convencionou chamar de “neoconstitucionalismo”. Leia, abaixo, trecho da conversa entre Atienza e André Rufino do Vale, publicada na revista eletrônica Conjur

A discussão em torno do chamado “neoconstitucionalismo” é um acúmulo de confusões. Para começar, o próprio termo é confuso (equívoco e equivocado): não tem sentido chamar assim uma teoria do Direito que nunca foi precedida por uma teoria “constitucionalista”. É também equivocado sustentar que as teses que comumente se apreendem dos autores “neoconstitucionalistas” estão respaldadas pelas obras de autores como Dworkin, Alexy, Nino ou Ferrajoli, que, certamente, nunca se autodenominaram “neoconstitucionalistas”. Enfim, se por “neoconstitucionalismo” se compreende uma teoria que nega que o raciocínio jurídico seja distinto do raciocínio moral, que identifica o Direito com os princípios e se desentende das regras, que promove a ponderação frente à subsunção e que apoia o ativismo judicial, então essa é, sem mais, uma concepção equivocada, insustentável, do Direito. Pode-se entender, não justificar, como uma reação frente ao formalismo jurídico, que provavelmente continue sendo o traço mais característico da cultura jurídica nos países latinos. A reação frente a esses excessos formalistas não pode incorrer no excesso contrário. Sou partidário de uma concepção pós-positivista (constitucionalista), próxima a de autores como Dworkin, Alexy, Nino ou MacCormick, que se opõem tanto ao positivismo jurídico (a qualquer tipo de positivismo) quanto ao “neoconstitucionalismo”. A ideia central é que o Direito não pode ser concebido simplesmente como um sistema de normas, mas, fundamentalmente, como uma atividade, uma prática social que trata, dentro dos limites estabelecidos pelo sistema, de satisfazer a uma série de fins e valores que caracterizam essa prática. Por isso dou tanta importância à argumentação: por entender que é o instrumento adequado para obter esses objetivos, que são, afinal, garantir os direitos fundamentais das pessoas.

A íntegra da entrevista encontra-se disponível no site da revista eletrônica Conjur

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A doutrina brasileira e o desenvolvimento da teoria do direito, segundo Manuel Atienza

Manuel Atienza Rodríguez, em passagem pelo Brasil, fez interessantes considerações a respeito do modo como tem se comportado a doutrina, a respeito da teoria do direito. Leia, abaixo, trecho da conversa entre Atienza e André Rufino do Vale, publicada na revista eletrônica Conjur

Minha impressão é que há muito interesse na matéria, e não só por parte dos “filósofos profissionais” do Direito. Surpreendeu-me, por exemplo, e de modo muito positivo, ver que os constitucionalistas brasileiros estão muito antenados em relação aos temas jusfilosóficos mais candentes dos últimos tempos: o debate sobre o positivismo, os princípios, a ponderação… No entanto, ao mesmo tempo, parece-me que existe também uma considerável dispersão e que falta poder articular toda uma série de pesquisas que estão sendo desenvolvidas um tanto isoladamente. Posso estar equivocado, mas creio que esses pesquisadores (que compartilham as mesmas preocupações) muitas vezes não se conhecem entre si, ou se conhecem muito pouco. Os trabalhos que escrevem parecem estar, com frequência, orientados mais a um auditório de alemães ou de norte-americanos do que a juristas brasileiros. Há uma tendência a assumir posições excessivamente abstratas que não me parecem adequadas adequadas para dar resposta aos problemas que realmente importam. Parece muito estranho que se possa pensar que Heidegger nos dará a chave para a compreensão ou a crítica das súmulas vinculantes. Enfim, correndo o risco de parecer provocador, eu diria que a filosofia do Direito brasileira necessita de menos hermenêutica e mais filosofia analítica. 

A íntegra da entrevista encontra-se disponível no site da revista eletrônica Conjur

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Provas ilícitas: uma leitura a partir da CF

“Considera-se inadmissível não apenas a prova obtida por meio ilícito, mas também, por derivação, as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente.”

É o que escreve José Miguel Garcia Medina, em texto publicado na Consultor Jurídico.

A seguir, íntegra do artigo:

O fato é conhecido de todos nós e, infelizmente, acontece corriqueiramente: os acusados são expostos pela mídia através da divulgação de gravações telefônicas e “julgados” pela opinião pública. Posteriormente, o Poder Judiciário anula ou desconsidera tais “provas”. O motivo? As interceptações telefônicas acabam sendo consideradas ilícitas…

 

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O caso mais recente diz respeito às acusações que pesam contra o senador Demóstenes Torres. Fica a dúvida: as gravações telefônicas divulgadas nos últimos dias serão ou não consideradas lícitas?

Não tenho condições de falar do caso referido, pois não conheço o teor das investigações em curso. Pretendo, no presente texto, apresentar algumas das bases dispostas na Constituição Federal que, em princípio, deverão nortear a solução do problema.

De acordo com o artigo 5º, inciso LVI, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Considera-se inadmissível não apenas a prova obtida por meio ilícito, mas também, por derivação, as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente: “Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação (…). A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). O princípio é previsto no artigo 157, caput, do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Considerando que “qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, cit.), exclui-se a ilicitude “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas [derivadas] e outras [ilícitas]” (artigo 157, parágrafo 1º, 1ª parte do CPP), hipótese em que, a rigor, as provas não são derivadas das ilícitas, sequer podendo-se falar em incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada.

O princípio aplica-se também ao processo civil, já que descende do contido na norma constitucional: “o processo administrativo disciplinar que impôs a Delegado de Polícia Civil a pena de demissão com fundamento em informações obtidas com quebra de sigilo funcional, sem a prévia autorização judicial, é desprovido de vitalidade jurídica, porquanto baseado em prova ilícita. Sendo a prova ilícita realizada sem a autorização da autoridade judiciária competente, é desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta e insuscetível de ser sanada por força da preclusão” (STJ, RMS 8.327/MG).

Considera-se, assim, por exemplo, ilícita a interceptação eletrônica não autorizada judicialmente, orientação que tem sido aplicada pela jurisprudência tanto para o processo penal (conforme STJ, HC 64.096/PR) quanto para o processo civil (conforme STJ, REsp 2.194/RJ; tratava-se, no caso, de gravação telefônica que comprovaria adultério de cônjuge). Não é considerada ilícita a prova obtida através de gravação telefônica ou por vídeo, se realizada por um dos interlocutores. No caso, não se trata de gravação de conversa alheia (interceptação telefônica, que depende de autorização judicial), não havendo que se falar em ilicitude. Nesse sentido: “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (STF, RE 583937 QO-RG, j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso).

Embora, como regra, sejam inadmissíveis as provas ilícitas e as provas delas derivadas, consideram-se admissíveis as provas derivadas quando “puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (artigo 157, parágrafo 1º, 2ª parte do CPP). A respeito, o STF decidiu, em julgado antes referido, que se “o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). Neste caso, percebe-se que inexiste nexo causal, sequer podendo-se falar em ilicitude por derivação. Em outro julgado, decidiu o STF: “encontro fortuito de prova da prática de crime punido com detenção. (…) O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção. (STF, AI 626.214-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.a T., j. 21.09.2010).

Os sistemas constitucional e processual penal admitem, assim, a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) como forma de exclusão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).

O CPP considerou, ainda, fonte independente “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (artigo 157, parágrafo 2º, do CPP), o que, a nosso ver, mais parece ajustar-se à doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery doctrine) que à doutrina da fonte independente (independent source doctrine) referida no parágrafo 1º do mesmo artigo.

De todo modo, o ordenamento processual penal incorporou ambas as doutrinas, como atenuação à incidência da doutrina dos frutos da árvore envenenada (nesse sentido, conforme STJ, HC 146.959/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 16.09.2010).

Este, pois, é o panorama oferecido pelo nosso Direito e que, em princípio, deve nortear os julgadores, ao decidir acerca da admissibilidade, como provas, das gravações telefônicas. Resta aguardar a decisão que será proferida pelo Poder Judiciário, para solucionar o problema relativo às gravações telefônicas que envolvem o Senador antes mencionado.

 

Por José Miguel Garcia Medina

Publicado na Consultor Jurídico em 05/04/2012

Sincronia entre Constituição e processo, e o projeto do novo CPC

No artigo de capa do jornal Carta Forense, intitulado “Sincronia entre Constituição e processo, e o projeto do novo CPC”, José Miguel Garcia Medina destaca que todo nosso sistema jurídico deve ser compreendido através da Constituição e seus princípios.

Em seguida argumenta pela necessidade de ajuste das normas processuais às premissas fixadas pela Constituição Federal. Por fim, explana como o projeto do novo Código de Processo Civil (CPC) preocupa-se em efetivar os princípios constitucionais. Nesse sentido afirmou,“não há como entender o novo CPC sem compreender que o processo, além de meio através do qual devem realizar-se os direitos fundamentais, é, também, espaço em que as partes concretizam seus direitos fundamentais.” Continuar lendo

Jurisdição constitucional

No modelo do Estado Constitucional, o conteúdo da Constituição é ampliado e as normas que a compõem são construídas também de modo diferenciado. Embora nem todas as normas constitucionais sejam princípios, mas regras, parece correto afirmar que os direitos fundamentais são disciplinados pela Constituição Federal através de normas que tem estruturas de princípios – embora os direitos fundamentais também sejam disciplinados através de regras, e não exclusivamente através de princípios. Continuar lendo