Eficácia “erga omnes” das decisões proferidas pelo STF em sede de controle incidental

Observamos, em trabalho publicado recentemente, que, por conta de notável e recente transformação jurisprudencial, o papel do recurso extraordinário, no direito brasileiro, vem sofrendo importante mutação. Através de tal instrumento, pensava-se, antes, ser possível apenas o controle difuso de constitucionalidade. A orientação mais recente da jurisprudência do STF, no entanto, confere nova dimensão ao recurso extraordinário, na medida em que passa a dar ao julgamento de recursos extraordinários efeitos que, antes, eram considerados como próprios e específicos do controle concentrado de constitucionalidade.

A respeito, em palestra proferida recentemente, o Min. Gilmar Mendes disse o seguinte, de acordo com notícia publicada no site Consultor Jurídico:

Para Gilmar Mendes, o controle de constitucionalidade incidental deveria ser equiparado ao controle direto. Isto é, deveria ter eficácia geral, sem passar pelo crivo do Senado. Esta questão entrou na pauta do Supremo na Reclamação 4.335, em que um cidadão preso pedia a aplicação no seu caso da decisão de fevereiro de 2006, e, por seis votos a cinco, os ministros do STF declararam a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a progressão do regime de cumprimento da pena (parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90). A decisão havia sido tomada em Habeas Corpus.

Os ministros do Supremo também analisaram se a decisão teria caráter retroativo. Concluíram que não porque a posição anterior da corte era pela constitucionalidade da lei. Para Gilmar Mendes, com isso, criou-se uma contradição: se o Supremo pode modular os efeitos da decisão em controle incidental de constitucionalidade, por que seria indispensável a comunicação ao Senado? Esta discussão ainda está em aberto. “Na prática, o Supremo já vem reconhecendo a eficácia erga omnes de suas decisões em sede de controle incidental”, afirma o presidente da corte.

Uma saída para que decisões em HC ou Recursos Extraordinários ganham eficácia geral é a edição de uma Súmula Vinculante. Prevista na Emenda Constitucional 45, assim como a Repercussão Geral, o instrumento foi regulamentado pela Lei 11.418/06. Hoje, 14 enunciados estão em vigor, devendo ser respeitadas por todo o Judiciário e também pela administração pública. A edição da súmula não precisa passar pelo crivo do Congresso.

O atual posicionamento do STF demonstra uma tendência inelutável marcada pela objetivação do processo constitucional (objektives Verfahren), o que provocará uma aproximação das eficácias sentenciais no controle difuso e no concentrado de constitucionalidade (escrevemos a respeito, no capítulo dedicado às ações constitucionais, neste livro)

Abuso dos princípios e “teoria da katchanga”

Interessante (e preocupante) a afirmação do Min. Eros Grau, acerca do abuso dos princípios constitucionais (no site Ultima Instância):

De acordo com o ministro Eros Grau, quando ocorre o abuso dos princípios, e mais grave ainda, quando nesse abuso as preferências pessoais predominam, “se faz a chamada ponderação dos princípios e acabamos decidindo no plano do arbítrio”. Com isso, segundo ele, “a insegurança jurídica se instala, na medida em que o STF deixa de ser controlador da constitucionalidade e passa a exercer o comando da proporcionalidade e razoabilidade das leis”.

[…]

Contextualizando a temática, Eros Grau admitiu que no Supremo, muitas vezes, eles estão “atravessando a praça”, na medida em que não existe um critério que oriente a maneira como os princípios e valores devem ser ponderados. “É a questão da tirania e isso me parece extremamente grave”, declarou. Além disso, no entendimento do ministro, a segurança jurídica estará sendo “despedaçada” se houver uma formulação arbitrária sobre juízos de valor quando se ponderam princípios.

A preocupação do Ministro é procedente. O reconhecimento de que o abuso dos princípios pode levar ao arbítrio me faz recordar a “teoria da katchanga”, explicada por George Marmelstein Lima em seu site. Abaixo, alguns trechos:

Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui.

Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy.

Alexy parte de algumas premissas básicas e necessariamente interligadas:

(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;

(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores contitucionais, é freqüente a ocorrência de colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);

(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;

(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.

Os itens a, b e c já estão bem consolidados na mentalidade forense brasileira. Hoje, já existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais, com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas de Alexy já fazem parte do discurso judicial.

O problema todo é que não se costuma enfatizar adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela prática constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha.

Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.

[…].

No fundo, a idéia de sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real!

Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).

Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

[…].

Abaixo a katchangada!

Corretíssimo.  E concluo este post destacando um outro trecho do texto de George Marmelstein Lima:

O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.

ATUALIZAÇÃO:
A respeito, confira também o post Fundamentação da decisão judicial no NCPC.

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Para notas comparativas entre o CPC/1973 e o projeto do novo CPC, veja o livro Código de Processo Civil Comentado – com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC.
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