STF aplica uma proporcionalidade sui generis, diferente da defendida por Alexy

STF aplica uma proporcionalidade sui generis, diferente da defendida por Alexy

Conjur, por André Karam Trindade

No início de novembro, Robert Alexy esteve em Porto Alegre, onde recebeu o título de doutor honoris causa na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Durante sua visita, o renomado professor da Cátedra de Direito Público e Filosofia do Direito da Universidade Christian-Albrechts de Kiel, na Alemanha, também proferiu a conferência internacional “Direitos Fundamentais, Proporcionalidade e Argumentação”, realizada em sessão dupla na sede do auditório do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

Como se sabe, Alexy é considerado um dos principais pensadores do Direito da contemporaneidade. Suas obras — especialmente Teoria da argumentação jurídica e Teoria dos direitos fundamentais — foram traduzidas para diversas línguas e influenciaram de maneira decisiva a produção jurídica brasileira nas últimas décadas, o que se pode verificar tanto pela publicação de centenas de livros e artigos científicos, seja mediante a recorrente citação de suas ideias nas decisões judiciais.

Em sua conferência, o ilustre jurista alemão apresentou sua proposta teórica para aplicação dos direitos fundamentais mediante a máxima, ou princípio (sic), da proporcionalidade. Sua fala foi importante, sobretudo, para esclarecer a imbricação entre os direitos fundamentais, a proporcionalidade e a argumentação jurídica.

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O tom foi enfatizar a importância da racionalidade dos juízos de ponderação entre os princípios jurídicos. Isto porque, para Alexy, nos casos em que o direito positivo não fornece a resposta para os problemas concretos, surge a exigência de uma decisão judicial que considere os princípios jurídicos envolvidos. Neste contexto, Alexy desenvolve um sistema para combater o argumento da irracionalidade das decisões: a argumentação jurídica seria, portanto, a forma de demonstrar a correção da decisão que pondera princípios jurídicos.

Para tanto, o grau de racionalidade adviria da estrutura lógica decorrente de juízos quanto à correlação entre intervenção e satisfação dos princípios jurídicos envolvidos (tecnicamente, conhecida como a “lei de sopesamento”), bem como da certeza sobre as questões fáticas. Assim, além do juízo sobre a intensidade de intervenção/satisfação dos princípios jurídicos, Alexy também refere que a intensidade da confiança sobre as premissas fáticas permitiriam expressar a famosa “fórmula de peso”:

Wij = Ii – Wi – Si

Ij – Wj – Sj

I = interferência ou satisfação

W = peso abstrato do princípio

S = confiança na premissa fática

Considerando os elementos lógicos explicitados na fórmula, a decisão pode ser considerada aceitável se racionalmente fundamentada mediante a utilização de argumentos que suportem a atribuição de valores aos elementos da intervenção/satisfação e certeza quanto às premissas fáticas.

Nessa atribuição de juízos de ponderação ao texto constitucional é que o direito expressaria a sua conexão necessária com a moral, aproximando a dimensão real do direito (direito posto ou a decisão judicial) à sua dimensão ideal (pretensão de correção). Tal aproximação, entretanto, sustentar-se-ia tão-somente mediante a demonstrabilidade argumentativa da pretensão de correção.

A parte mais interessante da conferência, a meu ver, foi quando, ao final, abriu-se espaço para perguntas. Então, um estudante questionou se Alexy tinha conhecimento acerca da aplicação que os tribunais brasileiros, especialmente o Supremo Tribunal Federal, fazem da aplicação da proporcionalidade.

Alexy agradeceu a pergunta, respondendo que, atualmente, inúmeros tribunais constitucionais aplicam a proporcionalidade. Em relação ao Brasil, disse que já teve a oportunidade de conversar com o presidente do Supremo Tribunal e que sabe da existência de acórdãos que aplicam sua teoria. Deixou claro, todavia, que desconhece o teor das decisões. E este me parece o ponto mais relevante.

Aliás, sobre essa questão não se pode deixar de referir os resultados da pesquisa de Fausto Santos de Morais, em cuja tese de doutorado – intitulada “Hermenêutica e Pretensão de Correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal” – foram examinadas as 189 decisões do STF, ao longo de uma década, que fazem menção à proporcionalidade. Entre outras conclusões, o autor constata o seguinte fato: mesmo havendo referência expressa à proporcionalidade pelos ministros do STF, sua aplicação não guarda qualquer relação com o “sistema Alexy”, sendo apenas uma vulgata da proposta do jurista alemão. Em outras palavras, tudo indica que o STF aplica uma proporcionalidade sui generis, visto que empregada sem a mesma preocupação com a racionalidade argumentativa tão estimada por Alexy. Como se isto não bastasse, o modo como o STF aplica a proporcionalidade resulta, ao fim e ao cabo, na institucionalização de uma violência simbólica retórica que se utiliza do argumento de autoridade do “princípio da proporcionalidade”. A tese também aponta outro problema: a aplicação da teoria alexyana em terrae brasilis reforça a discricionariedade judicial maquiada pelo princípio da proporcionalidade, o que somente poderia ser combatido através de uma teoria da decisão, tal qual propõem, por exemplo, Lenio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira.

Assim, se Alexy preocupa-se tanto em demonstrar a racionalidade das decisões judicias que usam a ponderação pela extensa argumentação dos níveis de intensidade de questões jurídicas (intervenção/satisfação dos direitos fundamentais) e cognitivas, tudo indica que o mesmo não verifica no STF e, certamente, nos demais tribunais, como se pode observar na jurisprudência brasileira. Isto fica evidente pelas reiteradas decisões cujas fundamentações apenas indicam a incidência do “princípio da proporcionalidade”, aplicado somente como recurso retórico.

Para ilustrar este problema, aproveito alguns casos concretos trabalhos na referida tese. Em algumas decisões, o princípio da proporcionalidade foi invocado por mais de um ministro, levando, contudo, a posições absolutamente antagônicas. Isso pode ser visto, por exemplo, no julgamento do conhecidocaso Ellwanger (HC 82.424/RS) – criticado duramente por Marcelo Cattoni –, ou, ainda, na decisão relativa à (i)legalidade na quebra do sigilo bancário (AC 33 MC/PR). Aliás, por falar em quebra de sigilo bancário, é difícil engolir o argumento sustentado no HC 90.298/RS, em que se invocou a proporcionalidade para quebrar o sigilo bancário sempre que a utilização da prova ilícita servir para realizar outro valor fundamental mais revelante (sic). Mas qual é o valor fundamental relevante o bastante? Quem define esse valor? Trata-se de um juízo discricionário? O juiz pode escolher o valor que mais lhe aprouver? Me parece pouco democrático, não?

Em outras oportunidades, não é a divergência no posicionamento dos ministros que chama atenção, mas o próprio descumprimento da lei (nesse sentido, ver Senso Incomum) e o (ab-)uso de standardsjurídicos consolidados. Esse problema foi detectado no julgamento do RHC 88.371/SP, em que o deferimento de interceptação telefônica ocorreu à margem da Lei 9.296/96. Nesse caso, a ponderação permitiu que a interceptação fosse considerada legal, via proporcionalidade, eis que estava presente a necessidade de valorar questões como segurança, proteção à vida e patrimônio.

Muitos outros casos poderiam ser trazidos. Em nenhum deles, houve a aplicação da tal fórmula do peso. Vamos aguardar pela publicação da tese. De todo modo, não é difícil observar que o principal problema decorrente do diagnóstico do uso da proporcionalidade implicaria num reforço à discricionariedade judicial. Se, por um lado, a teoria alexyana busca conferir maior racionalidade às decisões judiciais; de outro, na prática, o que se verifica nos tribunais pátrios é precisamente o oposto.

Observa-se, em suma, que os princípios tornaram-se uma espécie de máscara da subjetividade, na medida em que passaram a ser aplicados como enunciados performativos que se encontram à disposição dos intérpretes, permitindo que os juízes, ao final, decidam como quiserem. Neste contexto, os princípios jurídicos, especialmente a proporcionalidade, exercem a função de verdadeiros curingas, servindo de muleta para imposição de todo e qualquer argumento.

Desse modo, considerando que no interior da dogmática jurídica a interpretação continua a ser entendida como a escolha de um sentido que advém da consciência do julgador, o que se verifica é que, no Brasil, a vulgata da ponderação não está aumentando o grau de racionalidade das decisões judicias, mas potencializando o subjetivismo e, sob o álibi teórico da proporcionalidade, instituindo uma justiça cada vez mais lotérica.

Fonte: Conjur

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